VACATIO LEGIS

Vacatio Legis é o lapso temporal entre a publicação e a entrada em vigor de uma lei e a regra em nosso ordenamento jurídico encontra-se prevista no art. 1º do DL 4657/42.

Art. 1o  Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada.

Temos, então, a regra que é o prazo de 45 dias da publicação, caso a lei não traga expressamente prazo distinto.

A contagem da vacatio se dá nos termos da LC 95/98, mais precisamente em seu art. 8º, §1º, de onde se extrai "a  contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral". 

Ilustrando: a lei X entra em vigor 45 dias após sua publicação, sendo a data de publicação 04/10/2013. Nesse caso, começa-se a contagem pelo dia 04/10/2013. Dia 17/11/2013 completam-se os 45 dias, passando então a lei a vigir a partir do dia 18/10/2013.

O artigo (1º) da LINDB trás ainda o "princípio da obrigatoriedade simultânea", quer dizer, a obrigatoriamente que há para que a lei entre em vigor ao mesmo tempo em todo o território nacional.

Por seu turno, a regra quanto ao prazo para entrada em vigor da lei brasileira no exterior encontra-se estampada no art. 1º, §1º da norma em estudo, da qual se extrai:

§ 1o  Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada.

OBSERVAÇÃO: os prazos, quando expressos em meses ou anos, "expiram no dia de igual número do de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência". É o que se depreende do art. 132, §3º do CC. Ex.: o atual CC foi publicado em 11/01/2002 e sua entrada em vigor se deu um ano após a publicação, ou seja, em 11/01/2003.

Caso seja identificado um erro na norma, estando essa ainda no período da vacatio, ou seja, em período anterior à sua entrada em vigor, ocorrendo nova publicação de seu texto destinado à correção, o prazo terá sua contagem reiniciada com base na data da nova publicação. Pode ocorrer de apenas uma parte da lei ser republicada, caso em que o reinício da contagem do prazo recairá apenas sobre a referida parte. Tal situação está prevista no art. 1º, §3º da lei.

§ 3o  Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação.

Caso a correção se dê após a entrada em vigor, essa será considerada lei nova, é o que diz o §4º.

§ 4o  As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.

O art. 2º, caput, da norma trás o "princípio da continuidade da lei" e aduz que a lei, não sendo de vigência temporária, continuara em vigor até que outra a modifique ou revogue.

DIFERENÇAS ENTRE SALÁRIO E REMUNERAÇÃO

Salário é uma espécie do gênero remuneração.

O Art. 457, §1º da CLT é o mais importante nessa distinção e nos diz o seguinte:

Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

 § 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.

Obs.: abono de férias (pecuniário) - correspondente ao período que se vende das férias, ou seja, 1/3 - não tem natureza salarial, mas indenizatória.

Obs.2: ajuda de custo é diferente de diária para viagem. A ajuda de custo, em regra, possui natureza indenizatória e está relacionada ao custeio das despesas com mudança/transferência de sede, conforme se extrai do art. 470 da CLT, de onde se aduz que correm por conta do empregador. A ajuda de custo proveniente de despesas com deslocamento/combustível que se faz habitual, também não integram o salário, visto que tem por finalidade arcar com o custo necessário à realização do serviço.

A diária para viagem só integra o salário se superior a 50% do valor percebido como salário (importância fixa estipulada), conforme se aduz do §2º:

§ 2º - Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinquenta por cento) do salário percebido pelo empregado.

Obs.: há quem entenda, entretanto, que, ainda que seja superior a 50% do valor percebido como salário, se houver PRESTAÇÃO DE CONTAS, ou seja, se tiver que devolver o que não se gastou, a diária de viagem deixará de ter natureza salarial.

REMUNERAÇÃO:

Nada mais é senão a soma do salário (o que é pago pelo empregador) mais as gorjetas (o que é pago por terceiros).

Quando, no entanto, não se exerce uma profissão na qual se perceba gorjetas, como advogado, remuneração e salário se confundem.

Para entender remuneração é preciso se ater ao art. 457, caput e §3º da CLT, mais à Súmula 354 do TST.

Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

§ 3º - Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação.

Súmula 354 do TST:

As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.

Obs.: Contudo, a remuneração do empregado - incluindo, então, as gorjetas - serve de base de cálculo para o pagamento de férias, 13º, do percentual do FGTS (8%).

QUEBRA DE CAIXA (OU GRATIFICAÇÃO DE CAIXA)

Tem por objetivo recompensar o empregado por um risco ao qual está sujeito por conta de sua atividade, qual seja, a falta/diferença de caixa ocasionada por displicência ou falta de zelo, o que ocorre corriqueiramente com trabalhadores que exercem função de caixa, seja no banco, no supermercado, na padaria ou em qualquer outro ramo de comércio ou serviço em que haja tal função, no momento de se devolver um troco ou debitar uma conta. Assim, quando o troco é dado à mais ou o débito é feio à menos, se previamente estipulado em contrato de trabalho, caberá ao empregado repor de seu bolso a diferença. Para compensar tal risco é que existe a quebra de caixa.

Tal parcela tem natureza salarial visto que é pago com habitualidade, de maneira que integra o salário para todos os fins, conforme entendimento do TST expresso pela Súmula 294.

Se o empregado deixar de ter o risco, deixará de fazer jus à parcela de quebra de caixa, pois se trata de um salário condição.

O percentual é pactuado em acordo ou convenção coletiva, ou ainda previsto no regulamento da empresa. Há, no entanto, um precedente normativo de nº 103 do TST, que trata de um percentual de 10% para quebra de caixa. Nada obsta, entretanto, que o empregador queira pagar mais do que isso. Ressalta-se que, embora haja tal precedente normativo, não há norma legal tratando do assunto.

PRÊMIOS

Existem várias formas de prêmio, como exemplo do prêmio por assiduidade. Trata-se de uma discricionariedade do empregador no ato do contrato de trabalho. Tal premiação, se paga com habitualidade, passará a integrar o salário, o contrário do que ocorrerá se pago esporadicamente ou em situação isolada.

A Súmula 209 do STF solidifica o entendimento de que o prêmio pago com habitualidade possui natureza salarial:

"O salário-produção, como outras modalidades de salário-prêmio, é devido, desde que verificada a condição a que estiver subordinado, e não pode ser suprimido unilateralmente pelo empregador, quando pago com habitualidade."

PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS (OU SIMPLESMENTE PL)

Está prevista no Art. 7º, XI da CRFB/88 e na Lei nº 10.101/2000. Em ambas as normas a parcela é tida como de natureza indenizatória, ou seja, não integra o salário do empregado.

A participação nos lucros se torna obrigatória a partir do momento em que consta em acordo coletivo, convenção coletiva ou em regulamento de empresa. De tal forma, é possível concluir que tal parcela não se faz obrigatória para todo e qualquer empregador, da mesma forma que não é um direito de todo e qualquer empregado.

EQUIPARAÇÃO SALARIAL

A equiparação salarial encontra respaldo no princípio da isonomia/igualdade expresso no art. 5º, caput, da CRFB/88. Além disso, o art. 7º, inciso XXX também da CRFB/88 trás a vedação à discriminação, ou princípio da não discriminação. Assim, os empregados que trabalhassem na mesma função, nas mesmas condições e na mesma empresa têm direito e garantia à equiparação salarial, sob pena de se estar infringindo tais dispositivos constitucionais. Os requisitos estão contidos no art. 461 da CLT e são reforçados pela súmula 6 do TST.

Antes de mais nada é preciso entender que, no caso da equiparação salarial, tem-sede um lado o equiparando (aquele que enseja/requer a equiparação salarial) e de outro o paradigma (aquele empregado com quem se quer equiparar, ou seja, aquele que é tido como referência para a equiparação pretendida). Estão, para que haja a equiparação salarial entre o equiparando e o paradigma, alguns requisitos devem ser preenchidos, requisitos esses previstos no citado art. 461 da CLT. E, além do preenchimento desses requisitos, deve-se ainda observar a inexistência de determinados fatos impeditivos (fatos que seriam capazes de impedir o direito à equiparação).

Entre os requisitos mencionados temos que tanto o equiparando quanto o paradigma devem prestar serviço ao mesmo empregador. A controvérsia surge no conceito de "mesmo empregador" ao que concerne grupo econômico. Há quem defenda o não cabimento da equiparação salarial no âmbito de grupo econômico e há aqueles que pensam no sentido do cabimento. Para os que defendem a impossibilidade de haver equiparação em tal situação a justificativa está baseada na existência de pessoas jurídicas distintas, o que, para seus adeptos, é suficiente para afastar a possibilidade. De outro lado, aqueles que defendem a possibilidade da equiparação no cerne de grupo econômico encontram respaldo no conceito de "empregador único", ou seja, o empregado, independentemente de estar laborando na empresa "X", "Y" ou "Z", todas pertencentes ao mesmo grupo econômico, presta serviço, de fato, para esse grupo econômico, seu "empregador único". Este é o entendimento predominante e encontra esteio na súmula 129 do TST, de onde se extrai que a prestação de serviços para pessoas jurídicas diferentes, pertencentes ao mesmo grupo econômico e dentro da mesma jornada de trabalho, não configura mais de um contrato de trabalho. Outro fundamento que sustenta a posição prevalente está no art. 2º, §2º da CLT, o qual expressa que a responsabilidade dentro do grupo econômico é solidária.

O segundo requisito diz respeito à "mesma localidade", ou seja, equiparando e paradigma devem prestar serviço na mesma localidade. A súmula 6, item X trás o conceito de mesma localidade, qual seja, o mesmo município ou região metropolitana.

Outro requisito é o da "mesma função", quer dizer, equiparando e paradigma devem exercer funções idênticas. Para tanto, pouco importa a função que está escrita em seu registro, ou seja, o que de fato importa é a função que efetivamente os empregados executam de acordo com o princípio da primazia da realidade. Imperioso destacar que não basta a prestação do serviço na mesma função, tem que haver a mesma perfeição técnica e, além disso, simultaneidade (equiparando e paradigma devem exercer, ou ter exercido, em algum momento, a mesma função e ao mesmo tempo). Não se deve, contudo, confundir simultaneidade com o fato de ter que estar ainda trabalhando. O empregado equiparando pode requerer a equiparação após o término do contrato de trabalho, sendo exigível, entre os demais requisitos, que tenha laborado, em algum momento, simultaneamente com o paradigma. Se não há simultaneidade, não há que se falar em equiparação salarial.

FATOS IMPEDITIVOS DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL

1) Diferença superior a dois anos no exercício da função.

Se entre o paradigma e o equiparando  houver uma diferença superior a dois anos no exercício da função, não há que se falar em equiparação salarial, ou seja, se o equiparando já estiver na função a mais de dois anos quando o equiparando passar a exercê-la com simultaneidade, estará afastada a possibilidade de cabimento da equiparação salarial, pois o paradigma terá, ao mesmos, dois anos a mais de experiência naquela função, afastando qualquer sombra de isonomia que possa ser invocada.

2) Quadro de carreiras.

A existência do quadro de carreiras corresponde a mais um fator impeditivo da equiparação salarial, mas somente se homologado pelo Ministério do Trabalho. Destaca-se que o mesmo não impede o reenquadramento (caso de desvio de função).

3) Não ser empregado readaptado pela previdência. (art. 461, §4º)

PRINCÍPIO DA INTANGIBILIDADE SALARIAL - VEDAÇÃO AOS DESCONTOS

Esta previsto no art. 462 da CLT e diz respeito à vedação de descontos no salário do empregado. Tal vedação se dá em razão dos riscos da atividade serem de responsabilidade do empregador e não do empregado, por isso a proibição de eventuais descontos no salário dos funcionários. Ao proceder os referidos descontos do salário do empregado, o empregador estaria dividindo com este os riscos da atividade e, se for assim, por que não dividir também os lucros? Certamente que, em tal circunstância, o empregado deixaria de ser empregado e passaria a ser sócio.

A impossibilidade de descontos, entretanto, não é absoluta. O próprio art. 462 - que trás a vedação - possibilita que esse seja feito quando haja culpa do empregado concomitante a prévia estipulação contratual em tal sentido. Em caso de dolo não há necessidade da previsão contratual anterior.

A OJ 251 da SDI-1 trás uma observação bastante relevante quanto ao tema. Trata do desconto relativo a cheques sem fundos recebidos pelo empregado frentista. Aduz a OJ que se o frentista descumpre regras previstas no instrumento normativo (regulamento da empresa, contrato de trabalho, acordo coletivo ou convenção coletiva), o desconto será lícito. Exemplo: determinado posto não aceita cheques como forma de pagamento, mas um de seus frentistas, alegando conhecer o cliente, aceita por iniciativa própria tal forma de pagamento que, posteriormente, restou comprovada a insuficiência de fundos.  No caso, em suma, é possível o desconto tendo em vista que o empregado desrespeitou um instrumento normativo anteriormente previsto.

O art. 462 sob estudo prevê ainda a possibilidade de desconto por conta de adiantamento.

Qualquer outra forma de desconto fora dos casos aqui discutidos seria, obviamente, ilícito.

PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE SALARIAL

O art. 7º, inciso VI da CRFB/88, trás a irredutibilidade salarial, ou seja, a vedação à redução no valor do salário, com ressalva à possibilidade de redução por meio de negociação coletiva (acordo ou convenção coletiva de trabalho).

Em alguns casos a redução do salário têm sido possibilitada mediante redução de jornada visando a manutenção de postos de trabalho em tempos de crise econômica.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Está previsto no art. 192 da CLT e é devido ao trabalhador que labore em condições tidas por insalubres, ou seja, maléficas à sua saúde, e essas são consideradas, para efeito de remuneração/compensação, em grau mínimo, médio/moderado ou máximo, correspondendo, respectivamente, a um adicional de 10%, 20% e 40%.

Esse adicional difere do adicional de periculosidade no que tange sua base de cálculo. Enquanto o adicional por periculosidade é calculado sobre o salário base do empregado, o adicional de insalubridade é calculado sobre o salário mínimo vigente no país (posição prevalente tanto no TST quanto no STF).

As Normas Regulamentadoras (NRs) de número 15 e 16 tratam das atividades consideradas insalubres e perigosas. Logo, no fim, é essa norma que determinará a qual adicional o trabalhador tem direito, sendo vedado o acumulo de ambos, ou seja, o recebimento de adicional de periculosidade e insalubridade simultaneamente em razão do mesmo trabalho. Em todo caso, é indispensável a realização da perícia quando do requerimento de tais adicionais, sendo dispensável apenas quando a empresa empregadora não mais exista, cabendo então ao juiz definir de acordo com seus critérios de valoração.

É ainda importante nos atermos às súmulas 80, 248 e 289, que tratam também de temas acerca de insalubridade e até mesmo em relação à supressão de tais adicionais em face da oferta de determinados equipamentos de proteção individual (EPIs) por parte do empregador.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

É devido ao empregado que labore, habitualmente, em condições expostas a risco de vida (Ex.: frentista) e está previsto no art. 193 da CLT. Corresponde a 30% de acréscimo sobre o salário base.

A Súmula 364 do TST nos diz ainda que, além do empregado exposto habitualmente a tal risco, faz também jus ao adicional aquele exposto ao mesmo risco de forma INTERMITENTE. Não se trata de uma situação eventual, que afastaria o direito ao adicional. A situação de exposição intermitente é observada, por exemplo, no empregado que labora no escritório do posto de gasolina, mas que vez por outra vai até o posto colher assinatura, entregar documentos ou realizar qualquer outra atividade intrínseca à sua função, expondo-se naqueles momentos intermitentes ao risco que enseja o adicional em estudo. Em suma, a exposição desse empregado ao risco não é contínua como no caso do frentista, mas ainda assim há a exposição de maneira não eventual. Em todo caso, esse empregado também terá direito ao adicional mínimo de 30%. O TST não admite mais a redução desse percentual, seja por acordo ou convenção coletiva de trabalho. Insta ressaltar que a referida súmula também aduz que, mesmo de forma habitual intermitente, se o empregado for exposto à situação de risco por um período extremamente reduzido de tempo, não terá direito ao adicional. Contudo, não há uma regra objetiva que defina o que é considerado um período extremamente reduzido de tempo em exposição.

 Lei nº 12.740/2012 amplia a incidência desse adicional aos trabalhadores seguranças, vigilantes.

Cessada a exposição habitual do trabalhador ao risco, cessa também seu direito ao adicional de periculosidade em todos os casos e independente do tempo em que tenha auferido tal remuneração, pois, em razão do tempo, não incorpora de maneira definitiva ao salário.

ADICIONAL DE HORA EXTRA

O adicional de hora extra está previsto na constituição em seu art. 7º, incisos XVI e XIII.

O inciso XIII, mais precisamente, trás a regra quanto à jornada de trabalho, sendo essa de no máximo 8h diárias e 44h semanais. O que extrapolar essa carga horária sofrerá incidência do adicional de hora extra que corresponde a, no mínimo, 50% a mais que o valor da hora normal trabalhada.

É ainda vedado ao empregado realizar mais de 2 horas extras diárias, conforme previsto no art. 59 da CLT.

Quando o adicional de hora extra for pago a um determinado trabalhador habitualmente por um ano ou mais, quando o empregador decidir suprimir a realização das horas extraordinárias deverá indenizar o empregado pagando o correspondente a um mês de serviço prestado para cada ano ou fração superior a seis meses de trabalho com realização das horas extras.

ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA

Trata-se do adicional pago ao empregado que tenha sido transferido, ou seja, aquele que, em razão do trabalho, tenha sido transferido de uma localidade para outra importando em mudança de domicílio. Em tal caso, o empregado fará jus ao referido adicional que é de 25%. Destaca-se ainda que esse adicional só será devido se a transferência for provisória (OJ 113 da SDI-1).

Mas o que se entende por transferência provisória? Há grande divergência na doutrina quanto ao ponto, mas prevalece que a transferência provisória é aquela em que o empregado vai com intenção de regresso e não de fixação de moradia em definitivo.

O adicional de transferência está previsto no art. 469, §3º da CLT

Outra observação necessária é que o empregado, mesmo que seja transferido por 3 vezes, só terá direito ao adicional em comento uma única vez.

O art. 470 aduz ainda que as despesas com a transferência correrão por conta do empregador.

ADICIONAL NOTURNO

Esse adicional está consagrado no art. 7º, IX da CRFB/88, e é devido ao trabalhador que labora à noite. Tem por objetivo compensar o empregado pelo desgaste físico e psicológico que o trabalho em horário noturno enseja. O referido desgaste ocorre por ser um momento em que, naturalmente, o corpo humano clama por descanso, e também por ser esse o tempo em que a grande maioria das pessoas tem para estar em casa com seus familiares. Desse modo, ao aderir uma jornada noturna, o trabalhador, por força do dispositivo constitucional, faz jus a tal adicional compensatório.

Mas a partir de qual hora já se pode considerar horário noturno para fins de recebimento do adicional em comento? Qual é o percentual pago sobre a hora normal (diurna)?

De acordo com o Art. 73 da CLT, o horário noturno do trabalhador urbano compreende aquele laborado entre às 22h00 e às 05h00, e será pago à razão de, no mínimo, 20% a mais do que o horário normal de trabalho. Perceba que a norma estipula um percentual mínimo; logo, nada impede que o empregador pague um valor superior aos 20%.

Além disso, o trabalhador não precisará laborar 60 minutos para fazer jus ao recebimento correspondente a 1 hora de trabalho, mas apenas 52 minutos e 30 segundos, ou seja, por força da mencionada norma (dispositivo normativo), possui a hora reduzida, o que reflete em pagamento superior ao normal.

Há ainda duas questões importantes previstas na Súmula nº 60 do TST.

A primeira é que o adicional noturno pago com habitualidade integra o salário para todos os fins (por exemplo, para cálculo de férias e 13º), enquanto perdurar seu pagamento (a Súmula nº 265 do TST aduz que quando cessar o trabalho noturno o trabalhador correspondente deixará de fazer jus ao adicional).

Já  a segunda questão diz respeito à prorrogação do horário noturno, situação contemplada no Art. 73, §5º da CLT, assim como na Súmula nº 60, item II. Mas o que é a prorrogação do horário noturno e o que diz o item II da Súmula 60 do TST? A prorrogação do horário noturno ocorre quando o trabalhador labora durante todo o período que corresponde hora noturna para fins trabalhistas, ou seja, no caso do trabalhador urbano, das 22h00 às 05h00, e, ao invés de sair às 05h00, prorroga o trabalho após esse horário. O Art. 73, §5º da CLT nos diz que o horário prorrogado será contado como se hora noturna fosse para efeitos de remuneração. Por sua vez, o item II da Súmula 60 nos ensina que o horário prorrogado só será computado como hora noturna se todo o período desse horário - noturno, ou seja, das 22h00 às 05h00 - for cumprido, não importando se a jornada tenha se iniciado antes das 22h00, quer dizer: para tal efeito a jornada não poderá ter iniciado após às 22h00. Para melhor compreender, suponha que determinado empregado tenha sido contratado para trabalhar em jornada de 12x36. Trabalha 12 horas (das 19h00 às 07h00) e descansa por 36. Nesse caso, receberá a hora normal em relação ao período laborado de 19h00 às 22h00 e fará jus ao adicional noturno (e à hora reduzida) em relação ao período laborado das 22h00 às 07h00, incluindo o horário das 05h00 às 07h00 como se noturno fosse.  Se, contudo, iniciasse sua jornada às 02h00 encerrando às 07h00, o período de tempo trabalhado entre 05h00 e 07h00 já não será mais considerado como hora noturna. Esse último caso é tido como horário misto onde uma parte da jornada é paga com adicional noturno e a outra não. Ressalta-se, entretanto, que, conforme entendimento do TST, se cumprida a jornada noturna majoritariamente, por exemplo, das 23h00 às 07h00, o horário prorrogado será, sim, considerado noturno para todos os efeitos.

Quanto ao trabalhador rural, o adicional noturno será de, no mínimo, 25% e o período que compreende o horário noturno, conforme se aduz da Lei nº 5.889/73, art. 7º, divide-se em dois, ou seja, lavoura e pecuária. O período correspondente ao trabalhador rural da lavoura vai das 21h00 às 05h00 e da pecuária de 20h00 às 04h00.

Outro detalhe importante a se observar é que no caso do trabalhador rural não haverá a redução do horário laboral como ocorre no caso do trabalhador urbano.

SALÁRIO IN NATURA OU SALÁRIO UTILIDADE

A primeira pergunta que se faz é: o que seria considerado utilidade ao ponto de ser considerado salário?

O Art. 458 da CLT nos diz que:

Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado (veículo, por exemplo) . Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.

Ressalta-se, entretanto, que não é sempre que a concessão de alimentação, vestuário e moradia por parte do empregador caracterizará salário in natura. Há que se preencher alguns requisitos; e que requisitos são esses?

Em primeiro lugar essa prestação fornecida ao empregado deve ser em razão do trabalho desenvolvido, mas não para sua realização, ou seja, para que seja considerado salário deve ser dispensável à realização do trabalho em si. Deve se tratar de um plus. Exemplo: se o empregador fornece ao empregado o salário mais um carro para uso EXCLUSIVAMENTE particular, a concessão desse veículo constitui salário in natura, pois é dispensável à realização do trabalho, tendo em vista ser concedido como um diferencial ou benefício. O contrário acontece quando o empregador concede um veículo ao empregado para uso no trabalho, não importando se ainda assim lhe é permitido concomitantemente o uso particular do mesmo. Nesse caso, afastar-se-á a natureza salarial da concessão. Situação prevista na Súmula 367 do TST.

Em segundo lugar, deve haver habitualidade. Exemplo: cesta básica concedida todo mês.

Em terceiro, a gratuidade. Há que se observar, entretanto, que, mesmo quando o empregador desconta quantia ínfima do pagamento do empregado em razão do benefício concedido, esse não perderá a qualidade de salário in natura tendo em vista o seu evidente intuito fraudulento. Assim, ao conceder, por exemplo, R$ 600,00 em vale alimentação a seus empregados, com habitualidade e em razão do trabalho - mas não para o trabalho -, mesmo que o empregador desconte do pagamento R$ 0,50 por conta de tal benefício, não afastará o requisito da gratuidade já que é evidente o caráter fraudulento na conduta.

Importante observar que o salário não pode ser totalmente in natura. Há que se garantir ao menos 30% em espécie.

Art. 458, §2º da CLT. É vedado o pagamento em mercadorias.

Há que se observar também que, nos termos da Súmula 241 do TST, a alimentação, via de regra, possui natureza salarial. Contudo, ressalta-se que em alguns casos a alimentação pode não ter tal natureza. E quais são esses casos? Se a alimentação é fornecida a título de Programa de Alimentação ao Trabalhador - PAT -, ela não terá caráter salarial. É o que nos mostra a OJ 133 da SDI-1. Mas o que é esse PAT? O PAT nada mais é do que um programa em que o Governo Federal que estimula o fornecimento de uma alimentação balanceada ao empregado por parte do empregador,  com intuito de melhorar a produtividade através de uma alimentação tão boa, tão equilibrada e nutritiva, a ponto de evitar fadiga, acidentes de trabalho, melhorando, assim, as condições laborais. Essa alimentação não possui natureza salarial justamente para incentivar a adesão ao programa, o que, do contrário, não aconteceria, pois sua incidência ensejaria reflexos onerosos para o empregador desestimulando-º

Outra observação importante diz respeito à OJ 413 da SDI-1. Ela aduz que é possível incluir em acordo ou convenção coletiva que a alimentação concedida possui natureza indenizatória, afastando de tal modo sua natureza salarial.

Voltando ao Art. 458, §2º e incisos, temos um rol de parcelas que não possuem natureza salarial, entre elas:

- Previdência privada paga pelo empregador (inciso I);

- Assistência médica, odontológica e hospitalar, prestada diretamente pelo empregador ou mediante seguro saúde;

- Parcela concedida a título de seguro de vida;

- Transporte fornecido pelo empregador para que o empregado vá de casa ao trabalho e desse para casa;

- Educação fornecida pelo empregador ao empregado;

- Vestuário (inciso VII), caso exclusivo dos uniformes;

- Vale cultura

13º SALÁRIO

13º SALÁRIO, também chamado de gratificação natalina.

OBJETIVO E PREVISÃO LEGAL

A ideia do 13º salário foi de proporcionar ao empregado no período natalino uma condição distinta do cotidiano, ou seja, do seu dia a dia normal, de forma que tivesse meios de melhor se alimentar e confraternizar com os seus nesse período do ano.

O 13º salário tem previsão no Art. 7º, VIII, da CRFB/88, nas Leis nº 4.090/62, 4.749/65 e no Decreto nº 57.155/65, que regulamenta as referidas leis.

DO PAGAMENTO

O pagamento do 13º salário deve ser feito entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano. Em regra, quando se fala em pagamento de 13º salário, pensa-se em duas parcelas, sendo a primeira paga entre fevereiro a novembro e a segunda até o dia 20 de dezembro. Observe que o empregador tem a discricionariedade de escolher entre os meses de fevereiro a novembro em qual quer pagar. Pode, inclusive, efetivar o referido pagamento para parte de seus empregados em um mês - abril, por exemplo - e para a outra parte em outro mês, como novembro, desde que no período legal, sem com isso ferir ao princípio da isonomia.

Importante, entretanto, ressaltar que o valor deve ser correspondente ao salário de dezembro de forma que a parcela paga anteriormente, se baseada em salário anterior e menor ao período, deverá ser posteriormente complementada.

Outra observação quanto à data de pagamento está prevista no Art. 2º, §2º da Lei nº 4.749/65 e no Art. 4º do Decreto nº 57.155/65, que possibilita ao empregado requerer que o pagamento de seu 13º seja feito no mês das suas férias, desde que tal requerimento seja feito no mês de janeiro.

14º SALÁRIO

Algumas empresas ainda praticam o chamado 14º salário, mas tal parcela não está prevista em lei, ou seja, não é compulsória e sim facultativa. O que não pode ocorrer, até mesmo por convenção das partes, é a supressão do 13º salário em razão do princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas.

PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS

Os pressupostos processuais são requisitos de verificação de existência e validade dos atos e dos processos no cerne do processo civil.

1. EXISTÊNCIA

Quando a verificação ocorre no âmbito da existência, temos os pressupostos subjetivos (sujeitos) e um pressuposto objetivo.

1.1 PRESSUPOSTOS SUBJETIVOS DE EXISTÊNCIA

Os pressupostos subjetivos, que guardam relação com os sujeitos do processo, dizem respeito ao JUIZ - que é o terceiro imparcial da relação -  e às PARTES.

1.1.1 PRESSUPOSTOS SUBJETIVOS DE EXISTÊNCIA RELACIONADOS AO JUIZ

Qual a qualidade que o magistrado deve apresentar no processo civil para que ele exista? O magistrado deve ser investido em suas funções de modo que a qualidade que deve apresentar para que o processo exista é a chamada investidura. E quando que o juiz é investido na função? Em regra, no ato de posse (assinatura do termo de posse) - os ministros do Supremo por meio da nomeação. Tal investidura pode ser suspensa (férias, licenças ou suspensões do magistrado) ou cessada durante a vida do magistrado. Uma sentença assinada por um juiz em férias é uma sentença inexistente, pois o magistrado, naquele momento, não possui investidura para aquele ato.

1.1.2 PRESSUPOSTOS SUBJETIVOS DE EXISTÊNCIA RELACIONADOS ÀS PARTES

A parte no processo civil deve possuir a chamada CAPACIDADE DE SER PARTE. Essa capacidade de ser parte, que faz com que o processo exista para a parte, vai ser configurada, vai ser obtida, via de regra, levando em consideração duas situações distintas a depender se esta é uma pessoa natural ou uma pessoa jurídica.

Tratando-se de pessoa jurídica, em regra, a capacidade de ser parte vai iniciar a partir da transcrição da inscrição de seus atos constitutivos, ou seja, a partir do momento em que a sociedade empresária tem seus atos registrados, a partir do momento que a fundação tem seus atos registrados, Esse é o momento, em regra, que passa a ser permitido que tal pessoa jurídica seja parte, quando adquire personalidade jurídica.

Tratando-se de pessoa natural, a situação é um pouco diferente. Pode ser parte como pessoa natural, em regra, aqueles que possuem personalidade jurídica e, no caso, possuem personalidade jurídica aqueles indivíduos que nasceram com vida (a partir do momento que o indivíduo enche os pulmões de ar).

Há, contudo, exceções em ambos os casos (pessoa jurídica e pessoa natural).

Quanto à pessoa jurídica, existem entidades que não têm personalidade jurídica mas que podem ser parte por força de lei. Essas entidades ostentam o que a doutrina chama de PERSONALIDADE PROCESSUAL. E quem são essas entidades? Condomínios, espólios, massas falidas, órgãos públicos (MP, Defensoria Pública).

Quanto às pessoas naturais, a jurisprudência atual tem admitido que não mais existe apenas mera expectativa de direito, como admitia anteriormente, mas sim determinados direitos pertencentes ao nascituro. O nascituro então, seja para proteger sua expectativa de direito ou para proteger seu direito, configurado por alguma jurisprudência,  tem essa possibilidade de ser parte no processo civil, mesmo não tendo ainda personalidade jurídica.

1.2 PRESSUPOSTO OBJETIVO DE EXISTÊNCIA

Por outro lado, em termos objetivos, há que se ter dois elementos, quais sejam, causa de pedir (fato jurídico) e pedido/objeto (consequência jurídica) que juntos configuram a demanda. Por isso é que demandas ineptas geram tramites inexistentes. Demandas ineptas são processos onde não se tem a configuração de causa de pedir e pedido, gerando peças e processos ineptos.

2. VALIDADE

No âmbito da validade, também se faz necessário o preenchimento de requisitos que veiculam na seara subjetiva - pressupostos quanto ao Juiz e quanto às partes - e objetiva, no qual haverá duas análises, uma intrínseca - olhar para dentro do processo - e outra extrínseca - olhar para fora do processo civil e sua relação com outros processos e outras relações jurídicas.

2.1 PRESSUPOSTOS SUBJETIVOS DE VALIDADE

2.1.1 PRESSUPOSTO SUBJETIVO DE VALIDADE QUANTO AO JUIZ

Para que o processo seja válido, no tocante aos pressupostos subjetivos de validade atinentes ao juiz, é preciso duas coisas: (i) é preciso que o juiz seja competente; e (ii) é preciso que o juiz seja imparcial.

2.1.2.1 COMPETÊNCIA

Quanto à competência do magistrado, é preciso que a causa em exame esteja dentro dos limites legais de jurisdição em que se encontra investido.

É possível se configurar duas hipóteses de competência de acordo com a natureza da norma que edifica o regramento ora analisado: (i) hipótese de competência absoluta; e (ii) hipótese de competência relativa.

Quando se tem hipótese de competência absoluta, está-se diante de uma situação de ordem pública que segue limitando o poder de atuação do respectivo magistrado, daquele órgão jurisdicional ou, até mesmo, daquela justiça. Assim, se uma demanda de natureza absoluta é ajuizada, a incompetência absoluta pode ser verificada pelo magistrado a qualquer momento e grau de jurisdição. E mais, mesmo que ela não tenha sido identificada pelo juiz durante o processo, não há problema, pois ainda poderá relativizar a coisa julgada por ação rescisória no prazo de até dois anos. Então, percebe-se que incompetência absoluta é um vício muito grave de modo que, sendo constatada, possibilita que o juiz anule todos os seus atos e remeta o processo para o juízo competente. A incompetência absoluta, em regra, é trazida em preliminar de contestação. Mas, à medida em que pode ser arguída a qualquer momento ou grau de jurisdição, poderá vir em qualquer peça nos autos e até em peticionamento avulso.

Quanto se está diante de uma questão de competência relativa, está-se diante de uma norma de natureza privada e, por isso, pode ser superada pela vontade das partes, diferentemente do que ocorre nos casos de competência absoluta. A incompetência relativa, ou é trazida à baila na primeira oportunidade - no momento de defesa - ela precluirá dando ensejo à ocorrência do fenômeno conhecido como prorrogação de competência pelo qual o juízo que era até então incompetente passa a ser competente para julgar a causa. Se, contudo, a parte adversa, em sua contestação, trás à baila a questão da incompetência, o magistrado remeterá o processo ao juízo competente sem anular os atos já consumados, ou seja, nenhum ato do processo já praticado será anulado ou desconstituído. O processo permanecerá como está, sendo apenas remetido ao juízo competente. Tal incompetência, via de regra, é trazida, no prazo da contestação - e antes desta -, através de uma defesa processual típica, específica que é a exceção de incompetência. Do contrário, ensejará a preclusão consumativa - se a contestação for apresentada antes da exceção de incompetência - impossibilitando a arguição do vício.

Observações: existem dois procedimentos brasileiros onde exceção de incompetência não existe, onde incompetência relativa é trazida em preliminar de contestação. São eles: (i) o procedimento sumário; e (ii) e juizado especial.

O novo código acabará com a exceção de incompetência.

2.1.2.2 IMPARCIALIDADE

A impessoalidade tem que se configurar em duas dimensões: (i) uma de caráter objetivo - ligado a questões de parentesco e vínculos comerciais (direito de crédito ou sucessão entre as partes), que fazem com que o juiz seja impedido (o impedimento é o vício de parcialidade mais grave que existe, ele não preclui, e possibilita a relativização da coisa julgada); e (ii) outra de caráter subjetivo (amigo de uma das partes, parcial por amizade, vinculo pessoal, emotivo do magistrado com uma das partes), que caracteriza o vício de suspeição. Trata-se de um vício menos grave, motivo pelo qual, se não trazida à baila no prazo de 15 dias contados do conhecimento de sua existência ( do vício), precluirá. Ambos os vícios serão trazidos por meio da exceção de impedimento ou da exceção de suspeição. A peça é apresentada ao próprio magistrado possibilitando que esse reconheça de sua parcialidade. Caso não reconheça sua parcialidade, deverá remeter o feito ao tribunal ou turma recursal a que esteja vinculado.

2.1.2 PRESSUPOSTO SUBJETIVO DE VALIDADE QUANTO ÀS PARTES

São dois os requisitos, relacionados às partes, para que a ação seja válida: (i) capacidade para estar em juízo; e (ii) capacidade postulatória.

2.1.2.1 QUANTO À CAPACIDADE PARA ESTAR EM JUÍZO

Via de regra, teremos aqueles indivíduos com capacidade para ser parte e que ostentam capacidade para os atos da vida civil, ou seja, que sejam plenamente capazes (o que exclui os absolutamente  e os relativamente incapazes do rol). Há, contudo, exceções. Uma que possibilitam ao sujeito incapaz estar em juízo e outra que impede que o sujeito capaz intente a ação.

Quando que um indivíduo incapaz pode estar em juízo? Existe uma hipótese, a do menor entre 16 e 18 anos que, por ostentar a condição de cidadão, ou seja, por poder votar, pode interpor ação popular. Tal menor dispensa assistência para interposição de ação popular por preencher os requisitos legais exigidos para sua propositura, em especial, o de ser cidadão (condição adquirida juntamente com o direito de votar).

A outra exceção, como dito, impossibilita que o indivíduo, mesmo capaz, interponha uma ação em juízo. É o caso do indivíduo casado em comunhão total ou parcial de bens, que, por essa circunstância, só poderá interpor demandas reais imobiliárias juntamente com o cônjuge ou mediante sua autorização (outorga uxória ou outorga marital). Ou seja, se o indivíduo, mesmo casado em tais regimes, interpõe a demanda real imobiliária à revelia de seu cônjuge, a ação será nula/inválida.

2.1.2.2 QUANTO À CAPACIDADE POSTULATÓRIA

Via de regra, possuem capacidade postulatória aqueles advogados inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), e a parte dará o poder, de forma oral ou escrita, para esses profissionais atuarem em seu nome. A única restrição que existe quanto à concessão na forma oral é que ela não pode conceder poderes especiais, embora possa ser concedida sem problema algum.

Contudo, em determinadas demandas, o mandato de advogado é dispensável/inexigível. Quando se fala em juizado especial estadual, há a possibilidade de o indivíduo litigar sem advogado até o limite de 20 salários mínimos de valor da causa. Quando se fala em juizado especial federal, a permissão é maior quanto à alçada, ou seja, 60 salários mínimos. Até esse valor, o indivíduo pode litigar sem advogado. Contudo, em ambas as situações,é imprescindível a presença de advogado para interpor recursos.

Outra questão importante a se destacar é que defensores públicos estão dispensados de mandato para atuarem em nome de seus assistidos. Salvo quando pretendam poderes especiais em tais processos, situação em que haverá necessidade de autorização/mandato específico para tal fim.

Existem situações em que se precisa de mandato por instrumento público no processo civil? Sim, existe uma situação. É o mandato conferido por analfabeto.

2.2 PRESSUPOSTOS OBJETIVOS DE VALIDADE

Em termos objetivos, o processo, para ser válido, precisa ter dois requisitos fundamentais: (i) um intrínseco; e (ii) um extrínseco.

2.2.1 PRESSUPOSTO OBJETIVO INTRÍNSECO DE VALIDADE

Trata-se do respeito ao procedimento previsto em lei. Exemplo: regras de citação válida; regras de intervenção, seja de terceiro ou do MP; regras sobre produção de prova; regras acerca de manifestação sobre as provas ou alegações finais.

Essa classificação concentra cerca de 90% dos problemas de validade encontrados na prática.

2.2.2 PRESSUPOSTOS OBJETIVOS EXTRÍNSECOS DE VALIDADE

São circunstâncias, fora do processo, que o impedem de chegar a uma decisão final válida. Exemplo: coisa julgada; litispendência; compromisso arbitral; discussão de domínio em demanda possessória.

Alguns doutrinadores os chamam de impedimentos processuais.

CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES

Teoria Quinária de Pontes de Miranda foi prevalente durante muitos anos, mais precisamente, desde o advento do CPC de 1973 até o ano de 2005, quando a Teoria Trinária passa a ser majoritária.

Para Pontes de Miranda, existiam cinco espécies de demanda no processo civil e essas cinco espécies surgiram do seguinte raciocínio: em sua teoria, no CPC de 1973, Pontes de Miranda identificou que haviam demandas que pleiteavam o direito de prestação, sendo que dessas identificou três tipos de pretensão, quais sejam, (i) dar coisa, (ii) pagar quantia, e (iii) fazer e não fazer.

Tais pretensões podem se configurar em juízo com uma limitação: sempre que se estiver desenvolvendo prestações, veiculando pretensões, haverá um prazo exigido para que tal situação seja pleiteada. Trata-se do prazo de prescrição.

DEMANDAS CONDENATÓRIAS:

Pontes de Miranda identificava ainda tais demandas como uma grande espécie geral, as chamadas condenatórias lato senso. As condenatórias lato senso, no CPC/73, via de regra, seriam cobradas após um processo de conhecimento, onde seriam delimitadas, e iriam gerar um processo de execução autônomo. Então, a regra era que as demandas condenatórias lato senso tivessem um processo de execução autônomo. Quando isso acontece, tem-se a condenatória propriamente dita, ou condenatória estricto senso.

Havia, contudo, procedimentos especiais em que não exigiam uma execução de sentença futura para que a demanda pudesse ser satisfeita, ou seja, em 1973 se tinha procedimentos especiais que, dentro da fase cognitiva original se viabilizava a satisfação da pretensão da parte. Esses procedimentos geravam duas espécies:

a) Execução direta: feita dentro da fase cognitiva. É o caso da ação possessória. Pontes de Miranda chamava tais situações de ações executivas lato senso. O judiciário obriga o devedor a cumprir o que ele deve, ele diretamente retira do imóvel a pessoa e coloca seu real possuidor.

b) Execução indireta: ocorre quando o judiciário determina que certa autoridade coatora faça ou deixe de fazer alguma, exemplo clássico do mandado de segurança. São casos chamados de execução indireta porque o judiciário não se substitui a autoridade coatora para que ela cumpra determinada coisa ou deixe de fazer algo. O judiciário simplesmente determina que ela assim o faça, sob penas da lei. Para Pontes de Miranda, tal situação configurava uma nova espécie de demanda, a qual dava o nome de mandamental.

Em 1994, a lei nº 8.952 fez com que as obrigações de fazer e não fazer passassem a ser cumpridas dentro do processo original.

Em 2002, com o advento da lei nº 10.444 leva as obrigações de dar coisa para dentro do processo cognitivo. Não mais seria necessário promover um processo executivo autônomo em tais circunstâncias.

Com a lei nº 11.232 de 2005, as obrigações de pagar quantia passaram também a ser cobradas dentro do processo original através da fase de cumprimento de sentença. Assim, a partir de 2005 o jurídico passa a ser esvaziado da ação condenatória estricto senso, porque não se tem mais, em regra, procedimento de execução de título judicial autônomo.

A doutrina, então, a partir de 2005, entende que é muito mais fácil hoje se falar que tudo não passa de uma ação condenatória que, em determinadas situações terá atos de execução direta, executivas lato senso, e atos de execução indireta, conhecidas como atos mandamentais. Em suma, o que eram 3 espécies no CC/16, passa a ser considerada como uma só espécie: a condenatória lato senso.

A ação condenatória lato senso permite hoje no processo civil que atos executivos lato senso sejam praticados por meio de instrumentos como a busca e apreensão; permite também que atos mandamentais sejam executados utilizando-se das astreintes, dentre outras possibilidades.

AS DEMANDAS CONSTITUTIVAS (OU DESCONSTITUTIVAS):

Tais demandas buscam, quando positivas, criar relações jurídicas ou fatos; e, quando negativas, extinguir relações jurídicas ou fatos. A demanda constitutiva ou desconstitutiva vai sempre exercer esse poder potestativo, ou seja, o poder de criar ou extinguir uma relação jurídica ou fato da vida. A demanda constitutiva ou descontistutiva, como advém de um direito potestativo, não está veiculando pretensões e por isso não prescrevem. Tais demandas, constitutiva ou desconstitutiva, poderá ter um único prazo extintivo, qual seja, a decadência. Exemplo: se a parte quer desconstituir uma sentença arbitral, terá um prazo decadencial de 90 dias a contar da decisão. Esse prazo de 90 dias é um prazo extintivo de um direito potestativo de desconstituição de um título de sentença arbitral. Ressalta-se, entretanto, que a decadência nem sempre será presente no direito potestativo. Pode acontecer de se ter um direito potestativo sem prazo extintivo previsto, caso em que tal direito não decairá. Exemplo: direito potestativo ao divórcio.

As demandas constitutivas também não carecem de execução, pois já possuem eficácia de pronto, produzindo os efeitos pretendidos a partir da decisão. Não há possibilidade, nem necessidade, de se executar uma sentença constitutiva ou desconstitutiva.

Em suma, tais demandas não prescrevem, eventualmente podem decair, e não precisam ter a sentença executada, pois emana todos os efeitos possíveis de pronto.

DEMANDA PURAMENTE DECLARATÓRIA:

Todo processo judicial, em certa medida, declara alguma coisa. A demanda condenatória tem ao final a declaração positiva ou negativa de um crédito. A demanda constitutiva/desconstitutiva tem ao final a declaração de criação/extinção de uma relação jurídica ou fato. Contudo, a demanda puramente declaratória serve unicamente para declarar a existência ou não existência de um fato ou relação jurídica. Exemplo: ao se ajuizar uma ação de declaração de união estável, o que se quer, tão somente, é que o Estado afirme que, diante das circunstâncias legais apresentadas, de fato a parte vive em união estável, e que essa união estável terá suas consequências jurídicas no futuro. Assim, em princípio, as ações declaratórias, sejam elas positivas ou negativas, não carecem de execução. Contudo, posicionamento moderno do STJ aduz que quando a declaratória for de existência de crédito haverá, sim, execução.

Dando prosseguimento, as demandas puramente declaratórias também não estão sujeitas a prazo extintivo, já que o que se pretende é a declaração positiva ou negativa da existência de determinado fato ou relação jurídica.

CONDIÇÕES DA AÇÃO

LEGITIMIDADE PARA A CAUSA:

Legitimidade para o processo é o poder jurídico de estar no polo passivo ou ativo de um processo. Via de regra, esse poder vai ter relação com o interesse jurídico que a parte tiver na demanda.

A legitimidade no processo civil pode se dividir em duas subespécies:

a) Legitimidade Ordinária: consiste no poder jurídico de estar num polo processual, tanto ativo quanto passivo, pleiteando, em nome próprio, interesse próprio. É a regra.

b) Legitimidade Extraordinária: consiste na possibilidade, autorizada/determinada por lei, de um terceiro demandar em nome próprio interesse alheio. Tal situação também é conhecida como Substituição Processual.

Obs.: Substituição Processual é diferente de Representação Processual. Esta ocorre, por exemplo, quando a parte é absolutamente incapaz e necessita de um representante para ir à juízo pleitear seu direito. Nesse caso o representante não está pleiteando direito de terceiro em nome próprio, mas em nome do terceiro. Já na Substituição Processual, ao contrário, o substituto está a pleitear o direito de terceiro em nome próprio autorizado por lei.

INTERESSE DE AGIR:

Primeiramente é preciso entender o que vem a ser a Causa de Pedir. Há duas espécies: a) Causa de pedir remota; e b) causa de pedir próxima.

A causa de pedir remota é um fato da vida ou  um negócio jurídico que, em princípio, não irá gerar um processo. Exemplo: se o indivíduo vai a um determinado lugar procurando um imóvel para alugar, aluga o imóvel celebrando um contrato, tem-se uma causa de pedir remota. A locação do imóvel e o contrato não irão gerar, a princípio, consequências jurídicas a serem pleiteadas em juízo. A locação de um imóvel pode transcorrer durante todo o período de vigência do contrato sem ter que gerar processo. Agora, existe um determinado momento, existe uma incidência do direito na causa de pedir remota, que pode gerar pleitos.

É nesse momento, onde o direito incide sobre o negócio jurídico gerando consequências, é que se verifica a chamada causa de pedir próxima. Exemplo: o indivíduo tem um contrato de aluguem que está tramitando sem problemas, só que ele se torna inadimplente e, nesse momento, o direito incide na causa de pedir remota gerando consequências, quais sejam, a possibilidade de uma ação de despejo, a possibilidade de cobrança dos alugueis. Nesse fenômeno, a causa de pedir remota é o contrato de aluguel, esse contrato que não iria ao judiciário aprioristicamente. Quando o indivíduo se tornou inadimplente, passou a incidir na hipótese da chamada causa de pedir próxima, e a causa de pedir próxima gera frutos, e tais frutos são as consequências jurídicas, e essas são chamadas de pedidos. A causa de pedir próxima do indivíduo, inadimplência, gera os seguintes pedidos por parte do credor: a) despejo; e b) cobrança de aluguéis. Esse conceito de causa de pedir próxima e remota exige três elementos, três circunstâncias, pra se viabilizar como possível, quais sejam: i) necessidade; ii) utilidade; e iii) adequação.

Necessidade seria a situação imperiosa de que o indivíduo só vai poder buscar aquilo que quer pelo judiciário. Então, a necessidade faz com que não se possa obter o que se quer sem um processo judicial. Se, eventualmente, o indivíduo tem à disposição a possibilidade de, por outro meio que não o judicial, obter um bem da vida que se quer, terá a configuração da ausência de interesse de agir pela inexistência de necessidade.

A utilidade, por sua vez, configura-se na possibilidade de o processo dar ao indivíduo aquilo que ele pleiteia. Se o indivíduo vai a juízo buscar determinado veículo, necessariamente esse veículo deve ainda existir. Se busca um determinado terreno, este deve estar localizado e ser descrito como existente .

Por fim, a adequação. Diz respeito ao processo ser adequado, suficiente para o pleito que se quer obter.

Se preenchidos os três requisitos, tem-se configurado o interesse de agir.

Há, entretanto, que se trazer à baila duas questões:

- Se tenho qualquer defeito no interesse de agir necessidade e o interesse de agir utilidade, o processo será extinto por carência de ação.

- Se, por outro lado, tiver dificuldade em demonstrar que o processo é adequado naquele procedimento específico para o que se pretende

, o magistrado tem o poder, a possibilidade, de converter o procedimento para aquele que seria o adequado, desde que a parte colabore fornecendo os elementos de que o juiz necessite.

POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO:

O pedido tem que possuir guarida legal, ou seja, não haverá possibilidade jurídica do pedido, por exemplo, em pleito que vise uma ordem para matar alguém, ou de usucapião de terreno na lua.

Essa possibilidade jurídica do pedido, que efetivamente hoje se reserva na doutrina pura de Liebman a essas hipóteses estapafúrdias, deverá ser abandonada no novo CPC, como o fez o próprio Liebman no CPC italiano.

Há doutrinadores, entretanto, como Dinamarco, que tentam salvar a possibilidade jurídica do pedido transformando-a em possibilidade jurídica da demanda. E o que seria a possibilidade jurídica da demanda? Seria a possibilidade de o juiz enfrentar a concordância dos três elementos do processo como direito, então aí, nesse caso, o juiz iria verificar se a parte era legalmente possível, se a causa de pedir era legalmente possível e, aí sim, finalmente, se o pedido era legalmente possível. O exemplo clássico é o da dívida de jogo. O que é impossível é a causa de pedir remota, a dívida de jogo, pois a causa de pedir próxima, o inadimplemento e o pedido à cobrança seriam, em tese, desimpedidos. Para Dinamarco essa é uma impossibilidade jurídica da demanda por causa de pedir juridicamente impossível, o que a doutrina e a jurisprudência acolhem em boa parte. Assim, se em algum concurso aparecer a expressão possibilidade jurídica da demanda, certamente estará pautado na doutrina de Dinamarco.

TEORIAS DA AÇÃO

Teoria Civilista ou Imanentista (Teoria clássica/civilista)

Defendida por Friedrich Carl von Savigny, surgiu nos primórdios da estruturação do acesso à justiça, no início do judiciário como se conhece hoje. Foi a primeira teoria a tentar explicar o direito material e o direito de ação. Na época o que se entendia era que o processo civil não seria uma ciência em direito autônoma e sim uma mera consequência do direito material que se tinha. Ela pressupõe que o direito material e o direito de ação são a mesma coisa, quer dizer, o direito de ação seria imanente (inerente) ao direito material, como resposta à sua violação. Em outras palavras, só se tinha o direito de ação se houvesse antes um direito material estabelecido, ou seja, o direito de bater às portas do judiciário para se cobrar um crédito só existiria se antes houvesse de fato o direito material a tal crédito. O direito de ação era uma consequência do direito ao crédito. Essa teoria, em suma, não vê autonomia do processo civil diante do direito original que a parte detinha.   Porém, ela não foi capaz de explicar casos como da ação meramente declaratória, em que não há violação de direito material e tudo que o autor deseja é a declaração de um direito ou uma situação para que seja oficializado. Exemplo: divórcio consensual, onde sequer há processo. Ainda encontrou dificuldades para explicar a ação declaratória negativa, onde o autor pede que seja emitida uma sentença que negue relação jurídica ocorrida entre ele e o pólo passivo, teoria de Adolph Wach.

Teoria do Direito Público

Na Alemanha, estabeleceu-se, na metade do século passado, uma polêmica que se tornou famosa, entre Windscheid e Muther sobre a actio romana no seu desenvolvimento até a ação no direito contemporâneo. A polêmica teve a virtude de pôr em destaque e separados por conteúdos próprios, o direito e a ação.

Muther, combatendo algumas idéias de Windscheid, distinguiu direito lesado e ação nitidamente.

Segundo sua concepção, a ação consiste no direito à tutela do Estado, e que compete a quem seja ofendido em seu direito.

" A ação é um direito contra o Estado para invocar sua tutela jurisdicional. É, pois, um direito público subjetivo, distinto do direito cuja tutela se pede, mas tendo por pressupostos este direito e sua violação" ( MOACYR, p.149 ).

Desta forma, distinguia-se o direito subjetivo material, a ser tutelado, do direito de ação, que era direito subjetivo público.

Teoria Concreta

A teoria concreta ficou explicitadamente correta mesmo em 1885, defendida, entre outros, por Adolph Wach e por Bülow, entendia o direito de ação como dependente da procedência da ação, então passou-se a ter condições para propositura da ação.

A existência de um direito violado ou ameaçado, legitimidade de interesse, não poderia ser violação ou ameaça de direito de outrem e a possibilidade jurídica do pedido, determinados dentro do direito vigente. O do direito material é independente do direito de ação, porém andam juntos.

O principal problema na teoria concreta é não explicar o direito do réu, por exemplo, de solicitar a apelação, se não pode propor a ação, visto que seu pedido não foi procedente, tornando assim a ameaça ou violação de seu direito imaginário. Sendo assim, deu-se espaço a uma nova concepção:

Teoria Abstrata da Ação

Com diversos criadores concomitantemente: Giuseppe Chiovenda, Degenkolb, Plósz e Rocco, segundo eles, o direito de ação independe da materialidade do direito, basta que seu interesse seja juridicamente tutelado e poder-se-á ter a ação, afinal o primeiro direito é à jurisdição do Estado, que se compromete a defender os interesses do indivíduo para que esse não o exerça pela própria mão, sendo este o primeiro direito; o segundo seria sua pretensão, sendo assim, o direito de ação só requer a tutela daquela pretensão pelo Estado para que o indivíduo requeira apreciação direcionada ao juiz, como dita Francesco Carnelutti. Já o uruguaio Eduardo Juan Couture, elenca a ação como direito de petição, assegurada constitucionalmente. A teoria abstrata, que trata da ação como o direito a uma pronunciação de sentença de mérito, contra ou favorável. Assim exposto, o direito de ação e o direito material tomam caminhos diversos. O direito de ação passa a ser visto como um direito autônomo e abstrato, independente de procedência ou não do processo.

Teoria Eclética

A teoria eclética apresenta a ação como exercício do Estado-juiz, apresentando a ida ao judiciário uma obrigação para dirimir conflitos. Para Pekelis a ação possui um direito subjetivo de fazer agir o Estado, então ação não é o direito de agir e sim o de provocar o Estado a agir, o que torna o interesse ou ameaça de interesse um efeito causado pelo direito individual de fazer mover-se o Estado. Nosso direito positivo sofreu influência de Enrico Tullio Liebman, processualista italiano, inspirador do Código de Processo Civil de 1973, O autor define ação como instrumento, um poder igualado ao querer do Estado de assegurar a justiça, poder esse que pode ser exercido usando o direito material, logo atribui-se natureza constitucional de um Estado civilizado. Para Liebman, a existência da ação depende de determinadas condições. Essa doutrina mais completa do que se opõe a abstrata, por isso, não é comum que a arrole como completiva abstrata. Para esta teoria a ação é incondicionada, ela existe sempre.

Teoria da Asserção ou Prospecção

Para essa teoria, as condições da ação trazidas pela Teoria Eclética, em regra, devem ser verificadas pelo magistrado quando recebe a petição inicial e logo após a apresentação da defesa. Nesses dois momentos, se o magistrado identificar defeito em qualquer dos requisitos, declarará carência de ação e extinguirá o processo sem resolução de mérito.

Agora, se o magistrado receber a petição inicial, enfrentar a contestação e sanear o processo, a partir do saneamento do processo, em regra, não se fala mais em carência de ação. Após o saneamento ocorrem duas situações: a) resolução de mérito; ou b) reconhecimento da ausência de pressupostos processuais.

Há, contudo, que se lembrar que pode acontecer, excepcionalmente, de o processo apresentar modificações fáticas supervenientes. Exemplo: sujeito ajuizou uma demanda relacionada a saúde, obteve o remédio, num primeiro momento; teve o tratamento concedido; contudo, no meio do processo vem a cura daquela doença subitamente e  o indivíduo não mais necessita do medicamento ou tratamento. Nesse caso, houve a modificação fática durante o processo que levou à revisão das condições da ação. Assim, o juiz reconheceria a carência de ação superveniente por ausência de interesse de agir.

Observe: o que possibilitou que  o magistrado a revisse as condições da ação? Modificações fáticas nos altos que alteram os elementos do processo.

A Teoria da Asserção permite, hoje, que a Teoria Eclética Abstrata se mantenha vigente e é a teoria utilizada pelos tribunais nas resolução das questões apreciadas em nosso processo civil brasileiro.

Com colaboração de  <http://kaytooliveira.blogspot.com.br/2010/03/i-as-teorias-da-acao-teoria-geral-do.html>