PODERES DA ADMINISTRAÇÃO

Os poderes da Administração são instrumentos para fazer valer a supremacia e a satisfação do interesse público. É por meios deles que a Administração age. 

São irrenunciáveis em razão do princípio da indisponibilidade do interesse público e, por isso, tornam-se um poder-dever, ou seja, estão vinculados a deveres.

Seu uso deve obedecer aos limites legais - como ocorre, aliás, com toda a Administração -, em especial ao que tange as regras de competência, pois, quando inobservadas, exsurge o Abuso de Poder, tornando o ato NULO. 

Assim, todas as atribuições conferidas aos agentes públicos devem ter seu uso de acordo com o que determina a legislação (uso regular). Do contrário, cabe responsabilização que pode ser: 

a) POR AÇÃO: quando o administrador se utiliza dos poderes além dos limites permitidos por lei (ação);  ou 

b) POR OMISSÃO: quando ele não utiliza dos poderes quando deveria ter se utilizado (omissão).

As legislação atinentes são:  Lei 4898/65 – Abuso de Poder  e Lei 8429/92 – Improbidade Administrativa.

Importante: insta salientar que o Abuso de Poder possui duas acepções, quais sejam, i) o Excesso de Poder, que ocorre quando o agente excede os limites de sua competência - Ex.: quando delegado de polícia prende indivíduo fora de flagrante e sem ordem judicial; ou b) Desvio de Finalidade, quando o agente, embora competente, faz uso de suas prerrogativas com finalidade diversa daquela amparada pela norma - Ex.: desapropria um imóvel de adversário político por perseguição.

Então, vamos aos tipos de de poderes:

1) PODER VINCULADO

estabelece um único comportamento possível a ser tomado pelo administrador diante de casos concretos, sem nenhuma liberdade para um juízo de conveniência e oportunidade (juízo de valores).

Ex.: Aposentadoria compulsória → obrigatória para o servidor que completa 70 anos (art. 40, §1º, II, CF).

Só pode fazer o que a lei determina.

O ato que deixar de atender a qualquer dado expresso na lei será nulo, por desvinculado do seu tipo padrão, podendo ser declarado pela Administração ou pelo Judiciário.

2) PODER DISCRICIONÁRIO

A lei confere CERTA liberdade ao agente público para, por meio de um JUÍZO DE OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA, tomar a conduta mais satisfatória ao interesse público. Em outras palavras, neste poder a administrador  também está subordinado à lei, diferencia do vinculado porque ele tem liberdade para atuar de acordo com um juízo de conveniência e oportunidade, de tal forma que, havendo duas alternativas o administrador pode optar por qual delas, no seu entendimento, preserve melhor o interesse público

Observação: embora haja discricionariedade, tem que estar de acordo com a lei, ou seja, a lei estabelece os limites da discricionariedade.

discricionariedade = de acordo com a lei

arbitrariedade ≠ lei (contra a lei)

Discricionariedade é diferente de arbitrariedade: discricionariedade é a liberdade para atuar, para agir dentro dos limites da lei   e  arbitrariedade é a atuação do administrador além (fora) dos limites da lei. – Ato arbitrário é sempre ilegítimo e inválido.

• Controle:  os atos arbitrários devem ser reapreciados pelo Judiciário (é abuso de poder).  
• Diferente do ato discricionário, se for válido o Judiciário não poderá reapreciar o  seu mérito (o juízo de valor do juiz não pode substituir o do administrador – independência dos poderes).
• Há controvérsia quanto à necessidade ou não dos atos discricionários (minoria – Hely – dispensa)

3) PODER DISCIPLINAR

Poder interno (“poder intramurus”→ dentro do ambiente administrativo – não exerce efeito sobre particulares) exercido SOMENTE EM RELAÇÃO A AGENTES PÚBLICOS que COMETEM INFRAÇÕES FUNCIONAIS;

Pelo poder disciplinar a administração pública apura infrações administrativas e impõe as respectivas penalidades aos seus agentes e DEMAIS PESSOAS SUBMETIDAS À DISCIPLINA ADMINISTRATIVA.

Ex.1: empreiteira que não cumpre contrato será apenada com MULTA;

Ex.2: servidor que comete infração funcional.

4) PODER REGULAMENTAR (Art.84, IV, CF)

É um poder PRIVATIVO DOS CHEFES DO EXECUTIVO (órgão de cúpula). Presidente da República, Governadores e Prefeitos; é INDELEGÁVEL (serve para expedição de normas); consiste da expedição de DECRETOS - nome que se dá para a forma do ato; são atos administrativos gerais e abstratos - e REGULAMENTOS - nome que se dá para o conteúdo do ato - a fim de DAR FIEL EXECUÇÃO À LEI.

Segundo a doutrina, existem dois tipos de regulamento:

I- Decreto ou Regulamento Executivo ou Complementares (REGRA):

• Está abaixo da lei;
• Só pode complementar a lei, NÃO PODE INOVAR O DIREITO;
• Tem a finalidade de dar aplicação à lei.

II- Decretos ou Regulamentos AUTÔNOMOS ou Independentes (EXCEÇÃO):

• São aqueles expedidos sem necessidade de lei anterior (tratam de temas novos / inovam na ordem jurídica);
• Com a promulgação da EC32/2001, foi acrescido o inciso VI ao art. 84/CF tratando de dois assuntos (alíneas “a” e “b”) que só podem ser disciplinados por decreto (decreto autônomo), quais sejam: a) Organização e funcionamento da administração federal; e b) Extinção de funções ou cargos públicos quando vagos.

5) PODER HIERÁRQUICO (vip)

Poder interno (“poder intramurus”→ dentro do ambiente administrativo – não exerce efeito sobre particulares) – Semelhança com Poder Disciplinar; é um poder de CHEFIA, DIREÇÃO e COMANDO exercido pelos CHEFES DE REPARTIÇÃO sobre seus AGENTES SUBORDINADOS e pela ADMINISTRAÇÃO DIRETA sobre os ÓRGÃOS públicos; é PERMANENTE, exercido o tempo todo;

Existem 2 INSTITUTOS que derivam do Poder Hierárquico:

I- Delegação de competência:

• DISTRIBUIÇÃO da competência;
• Pode ser feito pelo SUPERIOR HIERÁRQUICO a um SERVIDOR: i) SUBORDINADO - delegação vertical -; ou ii) NÃO SUBORDINADO - delegação horizontal (outra chefia).

II- Avocação de competência: 

• CONCENTRAÇÃO da competência;
• SÓ perante SUBORDINADOS (vertical).

ATENÇÃO!!! Como REGRA, a competência administrativa é DELEGÁVEL, EXCETO nos casos em que a lei expressamente a considera indelegável (art.13, Lei 9784). NÃO PODEM SER OBJETO DE DELEGAÇÃO:

a)      ATOS NORMATIVOS;

b)      Decisão de RECURSOS ADMINISTRATIVOS;

c)      Matéria de COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO ÓRGÃO ou AUTORIDADE.

Nos casos em que couber delegação, esta poderá ser revogada a qualquer tempo pela autoridade delegante (art.14, Lei 9784).

A competência administrativa é irrenunciável (art.11, Lei 9784).

6) PODER DE POLÍCIA (chamado hoje de: LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS)
Poder de LIMITAR o EXERCÍCIO DE DIREITOS INDIVIDUAIS (privados) em BENEFÍCIO DA COLETIVIDADE / É a restrição de direito individual em detrimento da coletividade / São limitações estatais à LIBERDADE e PROPRIEDADE privadas em favor do interesse público.
 
Ex.1: interdição de um restaurante onde foi constatada a presença de ratos, baratas e congêneres. Há o direito individual de abrir/tocar o restaurante, contudo, caso o uso de direito privado implique em risco à sociedade/coletividade, a administração fará uso do Poder de Polícia a fim de neutralizar o perigo à coletividade.
 
Ex.2: Rodízio de veículos automotores em São Paulo.

O conceito legislativo de Poder de Polícia está previsto no art. 78, CTN "considera-se Poder de Polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão do interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.";

6.1- SÃO ATRIBUTOS DO PODER DE POLÍCIA:

1º) DISCRICIONARIEDADE:

Há certa liberdade conferida pela lei ao agente público para realizar o juízo de valor (oportunidade e conveniência).

EXCEÇÃO: LICENÇA (construir, dirigir) = manifestação do poder público, mas o ato é vinculado e não discricionário. A administração tem a obrigação de entregar a licença se preenchidos os requisitos exigidos, logo, ato vinculado e não discricionário.

2º) AUTOEXECUTORIEDADE:

A administração pratica seus atos de polícia diretamente, sem a necessidade de autorização ou interposição do poder judiciário obrigando ou dando efetividade para que se cumpra. A efetividade e obrigatoriedade são inerentes ao ato praticado mediante o Poder de Polícia. Dessa forma, se um determinado estabelecimento está descumprindo normas impostas pela administração pública em defesa da coletividade, esta poderá fechar o estabelecimento sem que haja necessária a autorização do judiciário.

3º) COERCIBILIDADE:

A administração poderá IMPOR seus atos de polícia aos administrados independentemente da concordância destes.

6.2- CARACTERÍSTICAS DO PODER DE POLÍCIA:

• Restringe liberdade e propriedade;
• É geral (vale para todos);
• Não gera dever de indenizar;
• Obrigação de NÃO FAZER (Rep. para o particular). CTN chama de abstenções de fato. Porém, existem CASOS RAROS em que o Poder de Polícia cria OBRIGAÇÕES DE FAZER (Ex.: dever de cumprimento da função social da propriedade);
• Discricionário: margem de liberdade quanto ao seu exercício;
• É indelegável a particulares.