Teoria Civilista ou Imanentista (Teoria clássica/civilista)
Defendida por
Friedrich Carl von Savigny, surgiu nos primórdios da estruturação do acesso à
justiça, no início do judiciário como se conhece hoje. Foi a primeira teoria a
tentar explicar o direito material e o direito de ação. Na época o que se
entendia era que o processo civil não seria uma ciência em direito autônoma e
sim uma mera consequência do direito material que se tinha. Ela pressupõe que o
direito material e o direito de ação são a mesma coisa, quer dizer, o direito
de ação seria imanente (inerente) ao direito material, como resposta à sua
violação. Em outras palavras, só se tinha o direito de ação se houvesse antes
um direito material estabelecido, ou seja, o direito de bater às portas do
judiciário para se cobrar um crédito só existiria se antes houvesse de fato o
direito material a tal crédito. O direito de ação era uma consequência do
direito ao crédito. Essa teoria, em suma, não vê autonomia do processo civil
diante do direito original que a parte detinha. Porém, ela não foi capaz de explicar casos
como da ação meramente declaratória, em que não há violação de direito material
e tudo que o autor deseja é a declaração de um direito ou uma situação para que
seja oficializado. Exemplo: divórcio consensual, onde sequer há processo. Ainda
encontrou dificuldades para explicar a ação declaratória negativa, onde o autor
pede que seja emitida uma sentença que negue relação jurídica ocorrida entre
ele e o pólo passivo, teoria de Adolph Wach.
Teoria do Direito Público
Na
Alemanha, estabeleceu-se, na metade do século passado, uma polêmica que se
tornou famosa, entre Windscheid e Muther sobre a actio romana no seu desenvolvimento até a ação no direito
contemporâneo. A polêmica teve a virtude de pôr em destaque e separados por
conteúdos próprios, o direito e a ação.
Muther,
combatendo algumas idéias de Windscheid, distinguiu direito lesado e ação
nitidamente.
Segundo
sua concepção, a ação consiste no direito à tutela do Estado, e que compete a
quem seja ofendido em seu direito.
"
A ação é um direito contra o Estado para invocar sua tutela jurisdicional. É,
pois, um direito público subjetivo, distinto do direito cuja tutela se pede,
mas tendo por pressupostos este direito e sua violação" ( MOACYR, p.149 ).
Desta
forma, distinguia-se o direito subjetivo material, a ser tutelado, do direito
de ação, que era direito subjetivo público.
Teoria Concreta
A teoria concreta
ficou explicitadamente correta mesmo em 1885, defendida, entre outros, por
Adolph Wach e por Bülow, entendia o direito de ação como dependente da
procedência da ação, então passou-se a ter condições para propositura da ação.
A existência de um
direito violado ou ameaçado, legitimidade de interesse, não poderia ser
violação ou ameaça de direito de outrem e a possibilidade jurídica do pedido,
determinados dentro do direito vigente. O do direito material é independente do
direito de ação, porém andam juntos.
O principal problema
na teoria concreta é não explicar o direito do réu, por exemplo, de solicitar a
apelação, se não pode propor a ação, visto que seu pedido não foi procedente,
tornando assim a ameaça ou violação de seu direito imaginário. Sendo assim,
deu-se espaço a uma nova concepção:
Teoria Abstrata da Ação
Com diversos
criadores concomitantemente: Giuseppe Chiovenda, Degenkolb, Plósz e Rocco,
segundo eles, o direito de ação independe da materialidade do direito, basta
que seu interesse seja juridicamente tutelado e poder-se-á ter a ação, afinal o
primeiro direito é à jurisdição do Estado, que se compromete a defender os
interesses do indivíduo para que esse não o exerça pela própria mão, sendo este
o primeiro direito; o segundo seria sua pretensão, sendo assim, o direito de
ação só requer a tutela daquela pretensão pelo Estado para que o indivíduo
requeira apreciação direcionada ao juiz, como dita Francesco Carnelutti. Já o
uruguaio Eduardo Juan Couture, elenca a ação como direito de petição,
assegurada constitucionalmente. A teoria abstrata, que trata da ação como o
direito a uma pronunciação de sentença de mérito, contra ou favorável. Assim
exposto, o direito de ação e o direito material tomam caminhos diversos. O
direito de ação passa a ser visto como um direito autônomo e abstrato,
independente de procedência ou não do processo.
Teoria Eclética
A teoria eclética
apresenta a ação como exercício do Estado-juiz, apresentando a ida ao
judiciário uma obrigação para dirimir conflitos. Para Pekelis a ação possui um
direito subjetivo de fazer agir o Estado, então ação não é o direito de agir e
sim o de provocar o Estado a agir, o que torna o interesse ou ameaça de
interesse um efeito causado pelo direito individual de fazer mover-se o Estado.
Nosso direito positivo sofreu influência de Enrico Tullio Liebman,
processualista italiano, inspirador do Código de Processo Civil de 1973, O
autor define ação como instrumento, um poder igualado ao querer do Estado de
assegurar a justiça, poder esse que pode ser exercido usando o direito
material, logo atribui-se natureza constitucional de um Estado civilizado. Para
Liebman, a existência da ação depende de determinadas condições. Essa doutrina
mais completa do que se opõe a abstrata, por isso, não é comum que a arrole
como completiva abstrata. Para esta teoria a ação é incondicionada, ela existe
sempre.
Teoria
da Asserção ou Prospecção
Para essa teoria, as
condições da ação trazidas pela Teoria Eclética, em regra, devem ser
verificadas pelo magistrado quando recebe a petição inicial e logo após a
apresentação da defesa. Nesses dois momentos, se o magistrado identificar
defeito em qualquer dos requisitos, declarará carência de ação e extinguirá o
processo sem resolução de mérito.
Agora, se o
magistrado receber a petição inicial, enfrentar a contestação e sanear o
processo, a partir do saneamento do processo, em regra, não se fala mais em
carência de ação. Após o saneamento ocorrem duas situações: a) resolução de
mérito; ou b) reconhecimento da ausência de pressupostos processuais.
Há, contudo, que se
lembrar que pode acontecer, excepcionalmente, de o processo apresentar
modificações fáticas supervenientes. Exemplo: sujeito ajuizou uma demanda
relacionada a saúde, obteve o remédio, num primeiro momento; teve o tratamento
concedido; contudo, no meio do processo vem a cura daquela doença subitamente
e o indivíduo não mais necessita do
medicamento ou tratamento. Nesse caso, houve a modificação fática durante o
processo que levou à revisão das condições da ação. Assim, o juiz reconheceria
a carência de ação superveniente por ausência de interesse de agir.
Observe: o que
possibilitou que o magistrado a revisse
as condições da ação? Modificações fáticas nos altos que alteram os elementos
do processo.
A Teoria da Asserção
permite, hoje, que a Teoria Eclética Abstrata se mantenha vigente e é a teoria
utilizada pelos tribunais nas resolução das questões apreciadas em nosso
processo civil brasileiro.
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