ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA

Neste ponto, estudaremos a divisão administrativa dessas pessoas e não a política (direito constitucional).

Pensando na administração direta e nos agentes que exercem a função pública, vem a pergunta: como se faz a relação entre o Estado e o seu agente? O advogado contratado age em nome do cliente, age como se o próprio cliente estivesse agindo. Na Administração, o agente representa a vontade do Estado. O agente age como se o próprio Estado estivesse ali. O agente celebra um contrato como se a própria União tivesse assinado o contrato.

Como se faz essa distribuição de poder? Como se faz essa relação Estado vs. agente? Na iniciativa privada, isso se faz por contrato, por procuração. E aqui? O agente vai praticar o ato na vontade do Estado. Age como se o próprio Estado estivesse agindo. Mas ele assinou o contrato de mandato? Existe uma procuração para esse agente? Ele é representante do Estado?

Para explicar a relação entre o Estado e os seus agentes, surgiram três teorias mais importantes:

1ª) Teoria do Mandato – Essa teoria dizia que o Estado é que celebra com o agente o contrato de mandato e o agente vai agir como se fosse um advogado agindo em nome de seu cliente e a relação se efetiva via contrato de mandato. Pergunta: serve para o nosso ordenamento? Se o Estado celebrou com o agente um contrato de mandato, quem assina na linha do Estado? O Estado não pode manifestar a vontade sem o agente. Se ele precisa celebrar um contrato de mandato, ele não tem como manifestar essa vontade. Daí, a teoria do mandato ser impossível.

2ª) Teoria da Representação – Segundo essa teoria, a relação Estado-agente ocorre da mesma forma que na tutela e na curatela. Como um representante praticando ato em nome de incapaz. Representação diz respeito a incapaz. Essa teoria serve para o Brasil? O Estado é incapaz? Claro que não. Ele responde por seus atos e, se é assim, é capaz. E se é capaz, não há que se falar em incapacidade.

3ª) Teoria do Órgão ou da Imputação – por essa teoria, todo poder do agente decorre da imputação legal, decorre da vontade da lei. Tudo o que o agente pode ou não fazer depende de determinação legal. Consequentemente, dentro dessa relação de imputação, a vontade do agente é a vontade do Estado e vice-versa. Essas vontades se misturam, pois o agente está na qualidade de agente e faz a vontade do Estado. Por determinação da lei, quando o agente está na qualidade do agente as vontades se misturam. E forma, então, uma única vontade. Então, segundo essa teoria, todo poder decorre da lei que determina também o poder do agente. Essa teoria, por determinação da lei, a vontade do agente se confunde com a vontade do Estado. E vice-versa. Não dá pra separar. Essa é a teoria aceita e aplicada no Brasil.

Essa mesma ideia de especialização, de subdivisão do corpo humano em várias especialidades diferentes (órgãos) foi aproveitada pela Administração por meio dos chamados órgãos públicos. Ela foi subdividida em vários pedacinhos, cada um ganhou uma especialidade e a idéia é: já que esse núcleo é especializado, ele vai prestar melhor o serviço, busca a eficiência. A mesma idéia de órgãos do corpo humano, veio para a administração e veio por meio dos órgãos públicos. Mas se o ortopedista não olhar o corpo todo, não vai diagnosticar direito o joelho. Na Administração, a mesma coisa. 

PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS DO DIREITO DO TRABALHO

Os princípios são, segundo Sérgio Pinto Martins, "proposições básicas que fundamentam as ciências. Para o Direito, o princípio é  seu fundamento, a base que irá informar e inspirar normas jurídicas".  Em outras palavras, são  um conjunto de padrões de conduta presentes de forma explícita ou implícita no ordenamento jurídico.

Os princípios jurídicos podem ser gerais, quando aplicados aos diversos ramos do direito, ou específicos, quando atinentes a um ramo em especial.

Para Júlio Fabrinne Mirabete os Princípios Gerais do Direito são " premissas éticas extraídas da legislação e do ordenamento jurídico em geral. São eles estabelecidos com a consciência ética do povo em determinada civilização, e podem suprir lacunas e omissões da lei, adaptados às circunstâncias do caso concreto."

Como bem pontuam Pinto Martins e Mirabete, os princípios têm por funções precípuas: (i) servir de fundamento para elaboração de normas jurídicas; (ii) servir de auxílio hermenêutico (interpretativo); e (iii) suprir lacunas e omissões legislativas (ausência de norma específica aplicável ao caso concreto).

No caso destas duas últimas funções, quais sejam, interpretativa e supressiva de lacunas e omissões legislativas, há previsão expressa no art. 4º da LINDB, de onde se extrai que "quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito."

De outro giro, agora especificamente no tocante ao direito trabalhista, estas duas últimas funções em comento também encontram previsão expressa no art. 8º da CLT, o qual aduz que "as autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais do direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público."

 Quanto aos princípios específicos, na seara do Direito do Trabalho temos:

1- PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO:

Tem por escopo priorizar a proteção do empregado em face do empregador dada sua condição de inferioridade, hipossuficiência, no âmbito da relação de trabalho entre ambos. Ou seja, tenta corrigir desigualdades criando uma superioridade jurídica em favor do empregado diante da sua condição de hipossuficiente. Pode-se afirmar que se trata de um berço dos demais princípios do direito do trabalho. É o princípio mais importante.

O princípio da proteção se subdivide em três outros princípios, quais sejam:

1.1 - PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO OPERÁRIO:

Na dúvida, ao se interpretar uma lei, deve-se fazer da forma que seja mais favorável ao empregado. Tal princípio será excepcionado em situações que envolvam matéria de prova ou em casos que afrontem diretamente o interesse do legislador;

1.2- PRINCÍPIO DA CONDIÇÃO MAIS BENÉFICA:

Objetiva proteger situações pessoais mais vantajosas que se incorporam ao patrimônio do empregado por força do próprio contrato, de forma expressa ou tácita. É a garantia de preservação, ao longo do contrato, da cláusula contratual mais vantajosa ao trabalhador, aquela que se reveste do caráter de direito adquirido (Art. 5º, XXXVI da CRFB/88). São exemplos deste princípio o art. 468 da CLT, assim como as súmulas 51, I e 288 do TST. Ilustrando, se o empregador resolve conceder livremente auxílio alimentação, não poderá, futuramente, cortar livremente tal benefício;

1.3- PRINCÍPIO DA APLICAÇÃO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL:

Na hipótese de existência de duas ou mais normas, deve-se aplicar a que for mais favorável ao trabalhador. Tal princípio deverá ser observado em três momentos distintos: (i) no momento da elaboração da norma; (ii) no momento do confronto entre normas concorrentes; e (iii) no momento da interpretação das normas jurídicas. Ou seja, trata-se de um princípio que se subdivide em três outros princípios:

1.3.i- PRINCÍPIO DA APLICAÇÃO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL NO TOCANTE À ELABORAÇÃO NORMATIVA:

O legislador, ao elaborar uma nova norma, deve se orientar para a melhoria da condição social e de trabalho do empregado, não para lhe causar prejuízo;

1.3.ii- PRINCÍPIO DA APLICAÇÃO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL NO TOCANTE À HIERARQUIA:

Não importa a hierarquia de uma norma, se superior ou inferior. Sendo essa mais favorável ao trabalhador, é ela que deverá ser aplicada. Ilustrando: a Constituição trás em seu art. 7º, XVII, o gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal. Mesmo sendo a norma constitucional hierarquicamente superior no ordenamento jurídico brasileiro, havendo uma convenção coletiva que estabeleça 1/2 da remuneração a mais do que o salário normal a título de férias, essa é a norma que deverá prevalecer por ser mais benéfica;

1.3.iii- PRINCÍPIO DA APLICAÇÃO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL NO TOCANTE À INTERPRETAÇÃO:

Na obscuridade da lei, a interpretação deverá ser orientada sempre no sentido de prevalecer os interesses do trabalhador em detrimento dos interesses mais vantajosos ao empregador

2- PRINCÍPIO DA IMPERATIVIDADE DAS NORMAS TRABALHISTAS:

No cerne do direito trabalhista devem prevalecer regras obrigatórias em detrimento de regras apenas dispositivas. Ou seja, as normas trabalhistas devem limitar a autonomia da vontade no âmbito do contrato de trabalho como forma de proteger os interesses do trabalhador, impedindo-o de dispor de seus direitos por consequência de sua situação de hipossuficiência na relação com o empregador. É deste princípio que decorre o princípio da irrenunciabilidade/indisponibilidade do direito do trabalho, vejamos:

2.1- PRINCÍPIO DA IRRENUNCIABILIDADE (INDISPONIBILIDADE) DO DIREITO TRABALHISTA:

Como mencionado, é uma consequência do princípio da imperatividade das normas trabalhistas. Aduz que ao empregado não é permitido, por simples manifestação de vontade, dispor das vantagens e da proteção que lhe asseguram a ordem jurídica e o contrato de trabalho. Na ordem justrabalhista não vale a renúncia (ato unilateral) nem a transação (ato bilateral) que importe em prejuízo ao trabalhador. Ilustrando: mesmo que o empregado opte por não assinar sua carteira, o empregador será responsabilizado por tal ato tendo em vista que ao trabalhador não é permitido dispor de tal direito.

Uma exceção a este princípio está no art. 7º, VI da CRFB/88, que trata da garantia de irredutibilidade do salário, situação excepcionada em caso de convenção ou acordo coletivo de trabalho. Ou seja, tal direito/garantia poderá ser disposta mediante convenção ou acordo coletivo de trabalho.

3- PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE:

No direito trabalhista é imperioso que se investigue a prática, o fato concreto ocorrido ao longo da prestação do serviço, independente da vontade eventualmente manifestada pelas partes na respectiva relação jurídica de trabalho. Em síntese, os fatos são mais importantes do que os documentos formais. É o caso do empregado com assinatura de ponto regular, mas que diverge da realidade de forma a encobrir horas extras realizadas, não importando que assim esteja pactuado entre as partes. Equivale à verdade real do processo penal.

4- PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA DESPEDIDA ARBITRÁRIA OU SEM JUSTA CAUSA:

Esse princípio pode ser encontrado no art. 7º, I da CRFB/88. O próprio nome já diz muito sobre o princípio. Importante destacar que no dispositivo mencionado há uma exceção, qual seja, a possibilidade de tal dispensa mediante indenização.

5- PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO:

É interesse do direito do trabalho a permanência do vínculo empregatício. Por isso, propõe, como regra geral, o contrato de trabalho por tempo indeterminado. De tal modo, os contratos a termo, ou seja, por prazo determinado e temporários, somente poderão ser pactuados nas hipóteses previstas em lei. Há amparo na súmula 212 do TST, que aduz: "o ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado."

6- PRINCÍPIO DA INALTERABILIDADE CONTRATUAL:

Inspirado no princípio da inalterabilidade dos contratos. Corresponde ao "pacta sunt servanda", ou seja, a máxima de que o contrato faz lei entre as partes, e é atenuada pela fórmula "rebus sic stantibus", ou seja, garantia de volta ao status quo. Em síntese, o direito do trabalho incentiva alterações contratuais, desde que mais benéficas ao trabalhador (art. 168 da CLT). A máxima "rebus sic stantibus" passa a ser genericamente rejeitado pelo direito do trabalho, uma vez que os riscos do empreendimento/negócio são do empregador (princípio da alteridade).

Esses são os princípios mais importantes do direito do trabalho.

FONTES DO DIREITO DO TRABALHO

As Fontes do direito do trabalho podem ser conceituadas como tudo aquilo que fundamenta e dá origem ao próprio Direito trabalhista. Quer dizer, as fontes do Direito do Trabalho são as responsáveis diretas pela criação, elaboração e fundamentação de toda ciência jurídica trabalhista, produzindo e justificando suas leis, decisões judiciais em todo o ordenamento jurídico do trabalho.

As fontes se dividem em materiais e formais.

1- Fontes materiais:

São aqueles acontecimentos responsáveis pelo nascimento da regra jurídica, ou seja, é o fato social, econômico ou político que inspira o legislador.

2-  Fontes formais:

São, sinteticamente falando, as leis propriamente ditas; mas não tão somente as leis positivadas pelo legislador, pois representam tudo que dá forma ao direito.

Como exemplo de fontes formais pode-se citar a Constituição da República, as leis, os tratados internacionais, as sentenças normativas, os acordos e convenções coletivas, os regulamentos das empresas, os contratos de trabalho, os costumes.

2.1- O Direito do Trabalho na Constituição da República (fonte formal):

A primeira Constituição a trazer em seu contexto Direitos Trabalhistas foi a Constituição de 1934. A partir desse momento, todas as outras continuaram a versas sobre este ramo do Direito.

Atualmente, os Direitos Trabalhistas previstos na Constituição (CRFB/88) estão expressos nos artigos 7º a 11º.

2.2- As Leis:

Somente a União tem competência para legislar sobre Direito do trabalho, ou seja, trata-se de uma competência privativa e significa que todas as leis trabalhistas serão necessariamente provenientes da União.

Atualmente, os direitos trabalhistas estão regulamentados por uma grande quantidade de Leis, sendo que a principal e mais importante de todas é a CLT que, na verdade, não é uma lei, mas uma Consolidação de leis do trabalho. A diferença de uma Consolidação para um Código, é que aquela representa uma reunião de leis já existentes e este é uma Lei nova.

A CLT foi instituída pelo DECRETO-LEI nº 5.452 DE 01.05.1943 e, em seu cerne, estabelece as diretrizes legais que regulamentam as relações de trabalho, quer individuais, quer coletivas. Ainda hoje representa a principal fonte legal de todo o direito do Trabalho.

Reforçando, salienta-se que algumas outras Leis relacionadas ao Direito do Trabalho não estão contidas na CLT e, a título de exemplo, pode-se citar a lei de greve - 7.783/89, a do empregado doméstico - 5.859/72 e a do trabalhador rural - 5.889/73, dentre outras.

2.3- Convenções e Acordos Coletivos:

As Convenções e Acordos Coletivos de Trabalho são fontes especialíssima do Direito laboral, vez que não há em nenhum outro ramo do direito institutos análogos.

Na realidade, as Convenções e Acordos Coletivos de Trabalho representam a autonomia privativa, ou seja, a prerrogativa que a Lei confere aos Sindicatos e Empresas para estabelecer normas para os trabalhadores.

Entende-se por Convenção Coletiva de Trabalho um acordo firmado entre duas (ou mais) entidades sindicais, sendo que de um lado deve haver aquela que tutela os interesses do trabalhador e, de outro lado, a patronal, que defende os anseios das empresas (empregador).

Por seu turno, o acordo coletivo de trabalho é um acordo firmado entre uma entidade sindical representante dos empregados, ou mesmo um grupo de trabalhadores, e uma empresa (não há sindicato patronal).

Os Acordos e Convenções Coletivas de Trabalho são tidos como fontes do Direito do Trabalho porque as regras que estabelecem são de observância obrigatória entre os empregados e empregadores das categorias pactuantes.

Deve-se ressaltar que tanto o Acordo Coletivo de Trabalho, quanto a Convenção coletiva de trabalho, deverão obrigatoriamente respeitar as condições mínimas de trabalho previstas na Constituição e nas Leis, sendo considerada nula qualquer cláusula que disponha de forma diversa.

2.4- Sentenças Normativas:

As Sentenças Normativas são decisões proferidas tanto pelos Tribunais Regionais do Trabalho, quanto pelo Tribunal Superior do Trabalho, quando for o caso de julgamento de dissídio coletivo.

O dissídio coletivo ocorre quando as partes envolvidas não conseguem chegar a um consenso e a conciliação direta entre as partes se torna impossível.

Assim, a causa é levada ao tribunal competente que, após julgamento, prolata a Sentença Normativa. Essa, por sua vez, faz Lei e, em seu cerne, estabelece as normas e condições de trabalho para aquela categoria.

As Sentenças Normativas também estão obrigadas a observar os limites legais que estabelecem condições mínimas de trabalho e seus efeitos abrangem toda a categoria econômica.

2.5- Regulamento da Empresa:

Há certa divergência na doutrina quanto à possibilidade dos regulamentos das empresas figurarem como fonte do Direito do Trabalho.

Todavia, se partirmos do pressuposto que ao empregador é conferido o poder de produzir normas internas dentro de sua própria empresa, e ainda, que estas normas são de observância obrigatória entre os empregados desta empresa, não há como negar que o regulamento da empresa representa fonte do Direito do Trabalho.

Na realidade, o regulamento da empresa adere ao contrato de trabalho dos empregados e entra em vigor com a aceitação do empregado, o que pode acontecer de forma tácita.

2.6- Usos e costumes:

Os usos e costumes representam importante fonte do direito e surgem por meio de comportamentos, atos ou condutas praticadas reiteradamente. Assim, com o passar do tempo, passam a integrar o cotidiano das pessoas.

Vários direitos trabalhistas, que atualmente são de observância obrigatória, surgiram através dos usos e costumes a exemplo da gratificação natalina (13º salário).

2.7- Contrato de Trabalho:

É também uma importante fonte do Direito do Trabalho, sobretudo sob o aspecto regulamentador das relações entre patrão e empregado.

É que na realidade são as obrigações contidas nas cláusulas acertadas no contrato de trabalho que irão dar origem aos direitos e deveres do empregado e do empregador.

2.8- Jurisprudência:

Há também divergência jurídica quanto ao fato da jurisprudência representar uma fonte do Direito.

Quando uma decisão judicial é proferida de forma reiterada, pode-se considerar que foi formada uma jurisprudência naquele sentido, ou seja, jurisprudência nada mais é que uma reunião de várias decisões judiciais, acerca determinada matéria.

Uma jurisprudência se cristaliza, ou seja,  pacifica-se, quando determinada matéria é julgada sempre no mesmo sentido.

Para os que entendem que a jurisprudência não representa uma fonte do Direito do Trabalho, a justificativa se refere ao fato de que sua observância não é obrigatória.

É que na realidade a jurisprudência não obriga os magistrados, que são livres para decidir conforme seu convencimento e a interpretação dos ditames contidos na Lei.

Todavia, partindo do pressuposto que muitos direitos trabalhistas somente surgiram depois de reiteradas decisões judiciais os reconhecendo, entendemos que a jurisprudência é uma importante fonte do Direito, em se tratando de Direito Trabalho.

2.9- A doutrina:

Quando estudiosos do Direito publicam seus estudos, pesquisas ou suas interpretações jurídicas acerca de determinada ponto da Lei, isso quer dizer que foi publicada uma doutrina acerca daquele tema. Assim, temos que a doutrina é a interpretação dada pelos operadores do Direito acerca de determinada questão jurídica.

Dessa forma, não se engane, a doutrina não se presta somente a interpretar a Lei, mas também a todas as outras questões relacionadas ao Direito, tais como sua origem, seus princípios, objetivos e sua evolução.

Existe também certa divergência jurídica quanto ao fato da doutrina representar uma fonte do Direito.

Todavia, para a maior parte dos autores, a doutrina constitui uma fonte do Direito, inclusive porque é constantemente utilizada quando da realização dos julgamentos pelos Tribunais.

AVISO PRÉVIO

O aviso prévio é um instituto que tem por objetivo único conceder um prazo para que o trabalhador dispensado possa conseguir um novo emprego antes de seu desligamento efetivo do serviço.  Sua finalidade está diretamente relacionada ao caráter, ao condão social do direito do trabalho, eis que a referida vertente do direito não visa, a priori, a tutela patrimonial, e sim alimentar, ou seja, visa proteger o indivíduo no tocante à sua subsistência e, consequentemente, de sua família. A ideia básica, então, é não deixar o empregado desamparado.

Assim sendo, quando o empregador for demitir o empregado, deve lhe comunicar previamente. Esse é o princípio básico, já que o caráter preponderante do aviso prévio é a surpresa na ruptura contratual.

O instituto está previsto nos arts. 487 a 491 da CLT que impõe sua adoção em quase todas as situações, salvo duas exceções (trazidas no caput do art. 487), quais sejam:

(i) em contratos por prazo determinado (situação em que não há o fator surpresa na ruptura contratual), mas tal caso comporta uma única exceção, trata-se da súmula  163 do TST de onde se extrai  que nas rescisões antecipadas dos contratos de experiência , cabe aviso prévio.; e

(ii) demissão por justa causa, art. 482, a, da CLT (ato de improbidade, ou seja, ato que atenta contra o patrimônio do empregador).

Para todos os casos, o aviso prévio será de, no mínimo, 30 dias. Essa garantia encontra seu respaldo no art. 7º, XXI, da CRFB/88, que revogou o inciso I do art. 487, da CLT, que ainda veicula aviso de 8 dias, nos casos de pagamento efetuado por semana ou tempo inferior. Ressalta-se que não há limite máximo de tempo de concessão do instituto, ou seja, o aviso pode ser de 45, 60, 90, 180 dias ou qualquer outro prazo acima de 30.

A Lei nº 12.506/2011 regulamentou o aviso proporcional trazido pela Constituição de 1988. A referida Lei aduz que o empregado com até um ano de serviço terá direito a 30 dias de aviso. Acima disso, haverá um acréscimo de 3 dias para cada ano de serviço, ou seja, o trabalhador com 12 meses e um dia de serviço terá direito ao aviso de 33 dias. O limite, no entanto, é de 90 dias.

Quanto aos tipos, são dois: (i) aviso dado pelo empregador ao empregado; e (ii) aviso dado pelo empregado ao empregador.

Vamos nos ater primeiramente ao aviso dado pelo empregador ao empregado. E quando é que ele ocorre? Quando o empregador tiver que dispensar o empregado sem justa causa e não sendo o caso de término de contrato com prazo determinado. Há duas modalidades dentro desse tipo de aviso: o aviso trabalhado e o aviso indenizado.

Quanto ao aviso trabalhado, via de regra, ocorre a partir do comunicado da dispensa ao empregado, devendo este trabalhar por mais 30 dias, no mínimo, recebendo normalmente sua remuneração pelo período.

Tendo em vista que o propósito do instituto é possibilitar ao empregado um prazo para que possa conseguir um novo emprego, o art. 488 e da CLT e seu parágrafo único, lhe trazem duas opções para viabilizar tal ensejo: o empregado pode optar por trabalhar duas horas a menos por dia (art. 488, caput), ou uma semana a menos (sair do emprego uma semana antes do fim do prazo de aviso). Sintetizando, ou o empregado opta por trabalhar duas horas a menos por dia durante o período do aviso, ou por trabalhar uma semana a menos. EXCEÇÃO: empregado rural. É regido pela Lei 5.889/73. Ele é obrigado a trabalhar um dia a menos por semana. Não lhe cabe opção. Como as propriedades rurais geralmente são bem distantes umas das outras, não seria útil optar por trabalhar duas horas a menos por dia, visto que não daria tempo para procurar um novo emprego em razão de tais distâncias.

É importante lembrar que o direito ao aviso prévio é IRRENUNCIÁVEL pelo empregado. Contudo, também há exceção aqui, e está prevista na súmula 276 do TST, de onde se extrai que o direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado, SALVO se houver comprovação de um novo emprego (se o empregado conseguir um novo emprego no curso do aviso, poderá renunciar ao restante desse).

Quanto ao aviso indenizado, temos sua ocorrência nos casos de desligamento sumário (quando o empregador diz ao empregado que está dispensado e não precisa mais comparecer ao trabalho). Em tal situação, a remuneração correspondente ao período do aviso será paga ao empregado como se trabalhando estivesse. Ressalta-se que, mesmo não trabalhando, esse período do aviso indenizado conta como tempo de serviço.

O outro tipo de aviso, aquele dado pelo empregado ao empregador, e ocorre em razão do comunicado de demissão por parte do empregado (erroneamente conhecido como "pedido de demissão",  termo inapropriado tendo em vista que o empregador não tem a prerrogativa de aceitar ou não, logo não se trata de um pedido e sim de um comunicado). Decorre do princípio da isonomia, ou seja, já que o empregador tem que conceder aviso prévio ao empregado para que este tenha tempo de procurar um novo emprego, também o empregado, em caso de comunicado de demissão, deverá conceder o aviso/prazo ao empregador para que este encontre seu substituto.

Importante! Quando é o empregado que comunica sua dispensa e trabalha no curso do aviso prévio , não lhe compete a prerrogativa de redução da jornada.

Nesse segundo tipo também há a possibilidade de aviso prévio indenizado e ocorre quando o empregado comunica seu desligamento e não volta mais no referido emprego, cabendo-lhe indenizar o empregador. Tal pagamento geralmente é feito mediante desconto das verbas rescisórias.

É possível cumprir aviso prévio em casa? Sim, mas o prazo para pagamento das verbas rescisórias coincide com aquele estipulado para o caso de aviso indenizado, ou seja, 10 dias, e não o primeiro dia útil subsequente ao término do aviso, como já foi um dia. A mudança ocorreu para se evitar uma fraude, até então comum, praticada pelo empregador, qual seja, aplicava-se, de fato, o aviso indenizado, que pela regra deveria ser pago em até 10 dias, mas dizia-se estar aplicando o aviso domiciliar só para ganhar um prazo de no mínimo 21 dias para o seu pagamento. Num primeiro momento se pensou em acabar com tal modalidade de aviso, mas isso não seria possível uma vez que existem empregados, como no c aso de algumas costureiras, que o trabalho é realizado mesmo em domicílio, logo não haveria como, em tais casos, conceder o aviso que não fosse domiciliar. Por isso subsiste o aviso domiciliar, mas seu pagamento agora deve ser efetuado no prazo de até 10 dias.

Outra pergunta: no caso de se estar cumprindo o aviso trabalhando e se optar pela redução da jornada diária (2 horas e menos por dia), haveria incidência de hora extra no caso de se trabalhar as duas horas referidas? Não, pois se tornar possível tal ocorrência, estar-se-ia indo de encontro ao propósito do aviso prévio, que é conceder prazo para que o empregado possa arranjar um novo emprego. Se ocorrer, o TST entende haver nulidade do aviso prévio, o que ensejaria um novo aviso a ser indenizado pelo empregador. Quer dizer que se o empregado, no curso do aviso, fizer meia hora que seja além do seu dever, o empregador terá que lhe pagar o correspondente a mais 30 dias de aviso. O entendimento visa intimidar o empregador para que não pratique tal conduta. A questão está na súmula 230 do TST.

RITOS E PROCEDIMENTOS NO PROCESSO DO TRABALHO

Rito e Procedimento, há distinção? Não, é exatamente a mesma coisa, são palavras sinônimas.

Mas o que é um rito ou procedimento?

O art. 5º, XXXV, da CRFB/88 nos trás o princípio da inafastabilidade, ou seja, consubstancia o direito de ação que assegura a todos o acesso ao Poder Judiciário sempre que houver lesão ou ameaça a direito. E como se dá esse acesso ao judiciário? Por meio de um processo. O processo é então um instrumento de operacionalização do direito de ação. Quer dizer, para que o indivíduo possa exercer o seu direito de ação, necessário se faz o processo.

Mas como se desenvolve o processo, como se dá o seu caminhar? De que modo esse processo se inicia, de que modo cresce, de que maneira ele se desenvolve e onde desemboca o seu final? Qual é seu tramite? É justamente nesse ponto, ou seja, no modo de desenvolvimento do processo, que temos o chamado rito ou procedimento.

Pergunta-se então: quantos ritos/procedimentos há previstos no processo civil brasileiro?

No art. 272 do CPC no trás claramente dois ritos/procedimentos na seara cível, são eles o comum e o especial.

No processo do trabalho o rito comum subdividir-se-á em rito ordinário e rito sumário. O rito sumário é aquele compreendido no art. 275 do CPC para, dentre outras causas, aquelas que possuem valor de causa de até 60 salários mínimos.

Por outro lado, tem-se os ritos especiais que são todos aqueles procedimentos específicos elencados ao final do CPC (Livro IV).

Qual a distinção, então, entre o rito comum e o rito especial? O rito comum possui um procedimento padrão utilizado para a generalidade das ações. Toda e qualquer ação que tramita pelo rito comum terá um procedimento padrão. Por outro lado, o rito especial do CPC é a forma distinta e específica que transcorrerá cada uma das ações especiais previstas em seu Livro IV. Assim, toda vez que se falar em rito especial, seja no processo civil ou no processo do trabalho, haverá de fundo uma ação específica, com regras próprias, a que se encontra vinculado.

Após estas considerações no âmbito do processo civil, adentremos com o assunto na seara processual trabalhista.

No processo do trabalho há quatro ritos/procedimentos, quais sejam:

1. Rito Ordinário: previsto no art. 840 da CLT, entendido pelos doutrinadores e pela jurisprudência como um procedimento padrão, como um procedimento residual;

2. Rito Sumaríssimo: previsto no art. 852-A, da CLT;

Foi introduzido na CLT pela Lei 9.957/2000, que incluiu em seu texto o art. 852-A e seguintes, implementando de tal modo o que se conhece hoje por rito sumaríssimo. Sua idealização surgiu a partir da premissa de que seria necessário imprimir maior celeridade ainda ao processo do trabalho em relação a causas específicas que, pela sua natureza, justificassem tal agilidade. E quais causas são essas? São aquelas cujo valor varia de dois a quarenta salários mínimos. Desse modo, se a causa possui valor entre dois e quarenta salários mínimos, deverá ser ajuizada pelo rito sumaríssimo. Se o valor da causa ultrapassar os 40 salários mínimos, automaticamente, conforme se extrai do art. 852-A da CLT, tramitará no rito ordinário, ou seja, o residual, padrão da CLT. E quais são as peculiaridades do rito sumaríssimo? É vedado à administração pública direta e à indireta autárquica e fundacional submeter-se ao rito sumaríssimo (empresas públicas e sociedades de economia mista podem submeter-se ao rito em comento). Em tal rito, exige-se ainda que os pedidos formulados sejam certos e determinados, bem como que seja expresso o valor de cada um deles. Outra peculiaridade do rito é a impossibilidade de citação por edital. Havendo a necessidade de citação por edital, a ação deverá ser demandada pelo rito ordinário.

3. Rito Especial: previstos na CLT;

São três. Inquérito policial para apuração de falta grave, previsto no art. 853 da CLT. Embora tenha nome de inquérito, é uma ação. É utilizada para rescindir o contrato de trabalho de um funcionário estável;  Outro rito especial é o dos dissídios coletivos, cuidado no art. 856 da CLT. Por fim a ação de cumprimento, trazida pelo art. 852 da CLT, e servirá para fazer cumprir o instrumento coletivo. Se já teve uma sentença normativa ou um acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho.

4. Rito Sumário: previsto na Lei 5.584/70.

Destinado a causa com valor de até dois salários mínimos. 

VACATIO LEGIS

Vacatio Legis é o lapso temporal entre a publicação e a entrada em vigor de uma lei e a regra em nosso ordenamento jurídico encontra-se prevista no art. 1º do DL 4657/42.

Art. 1o  Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada.

Temos, então, a regra que é o prazo de 45 dias da publicação, caso a lei não traga expressamente prazo distinto.

A contagem da vacatio se dá nos termos da LC 95/98, mais precisamente em seu art. 8º, §1º, de onde se extrai "a  contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral". 

Ilustrando: a lei X entra em vigor 45 dias após sua publicação, sendo a data de publicação 04/10/2013. Nesse caso, começa-se a contagem pelo dia 04/10/2013. Dia 17/11/2013 completam-se os 45 dias, passando então a lei a vigir a partir do dia 18/10/2013.

O artigo (1º) da LINDB trás ainda o "princípio da obrigatoriedade simultânea", quer dizer, a obrigatoriamente que há para que a lei entre em vigor ao mesmo tempo em todo o território nacional.

Por seu turno, a regra quanto ao prazo para entrada em vigor da lei brasileira no exterior encontra-se estampada no art. 1º, §1º da norma em estudo, da qual se extrai:

§ 1o  Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada.

OBSERVAÇÃO: os prazos, quando expressos em meses ou anos, "expiram no dia de igual número do de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência". É o que se depreende do art. 132, §3º do CC. Ex.: o atual CC foi publicado em 11/01/2002 e sua entrada em vigor se deu um ano após a publicação, ou seja, em 11/01/2003.

Caso seja identificado um erro na norma, estando essa ainda no período da vacatio, ou seja, em período anterior à sua entrada em vigor, ocorrendo nova publicação de seu texto destinado à correção, o prazo terá sua contagem reiniciada com base na data da nova publicação. Pode ocorrer de apenas uma parte da lei ser republicada, caso em que o reinício da contagem do prazo recairá apenas sobre a referida parte. Tal situação está prevista no art. 1º, §3º da lei.

§ 3o  Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação.

Caso a correção se dê após a entrada em vigor, essa será considerada lei nova, é o que diz o §4º.

§ 4o  As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.

O art. 2º, caput, da norma trás o "princípio da continuidade da lei" e aduz que a lei, não sendo de vigência temporária, continuara em vigor até que outra a modifique ou revogue.

DIFERENÇAS ENTRE SALÁRIO E REMUNERAÇÃO

Salário é uma espécie do gênero remuneração.

O Art. 457, §1º da CLT é o mais importante nessa distinção e nos diz o seguinte:

Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

 § 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.

Obs.: abono de férias (pecuniário) - correspondente ao período que se vende das férias, ou seja, 1/3 - não tem natureza salarial, mas indenizatória.

Obs.2: ajuda de custo é diferente de diária para viagem. A ajuda de custo, em regra, possui natureza indenizatória e está relacionada ao custeio das despesas com mudança/transferência de sede, conforme se extrai do art. 470 da CLT, de onde se aduz que correm por conta do empregador. A ajuda de custo proveniente de despesas com deslocamento/combustível que se faz habitual, também não integram o salário, visto que tem por finalidade arcar com o custo necessário à realização do serviço.

A diária para viagem só integra o salário se superior a 50% do valor percebido como salário (importância fixa estipulada), conforme se aduz do §2º:

§ 2º - Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinquenta por cento) do salário percebido pelo empregado.

Obs.: há quem entenda, entretanto, que, ainda que seja superior a 50% do valor percebido como salário, se houver PRESTAÇÃO DE CONTAS, ou seja, se tiver que devolver o que não se gastou, a diária de viagem deixará de ter natureza salarial.

REMUNERAÇÃO:

Nada mais é senão a soma do salário (o que é pago pelo empregador) mais as gorjetas (o que é pago por terceiros).

Quando, no entanto, não se exerce uma profissão na qual se perceba gorjetas, como advogado, remuneração e salário se confundem.

Para entender remuneração é preciso se ater ao art. 457, caput e §3º da CLT, mais à Súmula 354 do TST.

Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

§ 3º - Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação.

Súmula 354 do TST:

As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.

Obs.: Contudo, a remuneração do empregado - incluindo, então, as gorjetas - serve de base de cálculo para o pagamento de férias, 13º, do percentual do FGTS (8%).

QUEBRA DE CAIXA (OU GRATIFICAÇÃO DE CAIXA)

Tem por objetivo recompensar o empregado por um risco ao qual está sujeito por conta de sua atividade, qual seja, a falta/diferença de caixa ocasionada por displicência ou falta de zelo, o que ocorre corriqueiramente com trabalhadores que exercem função de caixa, seja no banco, no supermercado, na padaria ou em qualquer outro ramo de comércio ou serviço em que haja tal função, no momento de se devolver um troco ou debitar uma conta. Assim, quando o troco é dado à mais ou o débito é feio à menos, se previamente estipulado em contrato de trabalho, caberá ao empregado repor de seu bolso a diferença. Para compensar tal risco é que existe a quebra de caixa.

Tal parcela tem natureza salarial visto que é pago com habitualidade, de maneira que integra o salário para todos os fins, conforme entendimento do TST expresso pela Súmula 294.

Se o empregado deixar de ter o risco, deixará de fazer jus à parcela de quebra de caixa, pois se trata de um salário condição.

O percentual é pactuado em acordo ou convenção coletiva, ou ainda previsto no regulamento da empresa. Há, no entanto, um precedente normativo de nº 103 do TST, que trata de um percentual de 10% para quebra de caixa. Nada obsta, entretanto, que o empregador queira pagar mais do que isso. Ressalta-se que, embora haja tal precedente normativo, não há norma legal tratando do assunto.

PRÊMIOS

Existem várias formas de prêmio, como exemplo do prêmio por assiduidade. Trata-se de uma discricionariedade do empregador no ato do contrato de trabalho. Tal premiação, se paga com habitualidade, passará a integrar o salário, o contrário do que ocorrerá se pago esporadicamente ou em situação isolada.

A Súmula 209 do STF solidifica o entendimento de que o prêmio pago com habitualidade possui natureza salarial:

"O salário-produção, como outras modalidades de salário-prêmio, é devido, desde que verificada a condição a que estiver subordinado, e não pode ser suprimido unilateralmente pelo empregador, quando pago com habitualidade."

PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS (OU SIMPLESMENTE PL)

Está prevista no Art. 7º, XI da CRFB/88 e na Lei nº 10.101/2000. Em ambas as normas a parcela é tida como de natureza indenizatória, ou seja, não integra o salário do empregado.

A participação nos lucros se torna obrigatória a partir do momento em que consta em acordo coletivo, convenção coletiva ou em regulamento de empresa. De tal forma, é possível concluir que tal parcela não se faz obrigatória para todo e qualquer empregador, da mesma forma que não é um direito de todo e qualquer empregado.

EQUIPARAÇÃO SALARIAL

A equiparação salarial encontra respaldo no princípio da isonomia/igualdade expresso no art. 5º, caput, da CRFB/88. Além disso, o art. 7º, inciso XXX também da CRFB/88 trás a vedação à discriminação, ou princípio da não discriminação. Assim, os empregados que trabalhassem na mesma função, nas mesmas condições e na mesma empresa têm direito e garantia à equiparação salarial, sob pena de se estar infringindo tais dispositivos constitucionais. Os requisitos estão contidos no art. 461 da CLT e são reforçados pela súmula 6 do TST.

Antes de mais nada é preciso entender que, no caso da equiparação salarial, tem-sede um lado o equiparando (aquele que enseja/requer a equiparação salarial) e de outro o paradigma (aquele empregado com quem se quer equiparar, ou seja, aquele que é tido como referência para a equiparação pretendida). Estão, para que haja a equiparação salarial entre o equiparando e o paradigma, alguns requisitos devem ser preenchidos, requisitos esses previstos no citado art. 461 da CLT. E, além do preenchimento desses requisitos, deve-se ainda observar a inexistência de determinados fatos impeditivos (fatos que seriam capazes de impedir o direito à equiparação).

Entre os requisitos mencionados temos que tanto o equiparando quanto o paradigma devem prestar serviço ao mesmo empregador. A controvérsia surge no conceito de "mesmo empregador" ao que concerne grupo econômico. Há quem defenda o não cabimento da equiparação salarial no âmbito de grupo econômico e há aqueles que pensam no sentido do cabimento. Para os que defendem a impossibilidade de haver equiparação em tal situação a justificativa está baseada na existência de pessoas jurídicas distintas, o que, para seus adeptos, é suficiente para afastar a possibilidade. De outro lado, aqueles que defendem a possibilidade da equiparação no cerne de grupo econômico encontram respaldo no conceito de "empregador único", ou seja, o empregado, independentemente de estar laborando na empresa "X", "Y" ou "Z", todas pertencentes ao mesmo grupo econômico, presta serviço, de fato, para esse grupo econômico, seu "empregador único". Este é o entendimento predominante e encontra esteio na súmula 129 do TST, de onde se extrai que a prestação de serviços para pessoas jurídicas diferentes, pertencentes ao mesmo grupo econômico e dentro da mesma jornada de trabalho, não configura mais de um contrato de trabalho. Outro fundamento que sustenta a posição prevalente está no art. 2º, §2º da CLT, o qual expressa que a responsabilidade dentro do grupo econômico é solidária.

O segundo requisito diz respeito à "mesma localidade", ou seja, equiparando e paradigma devem prestar serviço na mesma localidade. A súmula 6, item X trás o conceito de mesma localidade, qual seja, o mesmo município ou região metropolitana.

Outro requisito é o da "mesma função", quer dizer, equiparando e paradigma devem exercer funções idênticas. Para tanto, pouco importa a função que está escrita em seu registro, ou seja, o que de fato importa é a função que efetivamente os empregados executam de acordo com o princípio da primazia da realidade. Imperioso destacar que não basta a prestação do serviço na mesma função, tem que haver a mesma perfeição técnica e, além disso, simultaneidade (equiparando e paradigma devem exercer, ou ter exercido, em algum momento, a mesma função e ao mesmo tempo). Não se deve, contudo, confundir simultaneidade com o fato de ter que estar ainda trabalhando. O empregado equiparando pode requerer a equiparação após o término do contrato de trabalho, sendo exigível, entre os demais requisitos, que tenha laborado, em algum momento, simultaneamente com o paradigma. Se não há simultaneidade, não há que se falar em equiparação salarial.

FATOS IMPEDITIVOS DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL

1) Diferença superior a dois anos no exercício da função.

Se entre o paradigma e o equiparando  houver uma diferença superior a dois anos no exercício da função, não há que se falar em equiparação salarial, ou seja, se o equiparando já estiver na função a mais de dois anos quando o equiparando passar a exercê-la com simultaneidade, estará afastada a possibilidade de cabimento da equiparação salarial, pois o paradigma terá, ao mesmos, dois anos a mais de experiência naquela função, afastando qualquer sombra de isonomia que possa ser invocada.

2) Quadro de carreiras.

A existência do quadro de carreiras corresponde a mais um fator impeditivo da equiparação salarial, mas somente se homologado pelo Ministério do Trabalho. Destaca-se que o mesmo não impede o reenquadramento (caso de desvio de função).

3) Não ser empregado readaptado pela previdência. (art. 461, §4º)

PRINCÍPIO DA INTANGIBILIDADE SALARIAL - VEDAÇÃO AOS DESCONTOS

Esta previsto no art. 462 da CLT e diz respeito à vedação de descontos no salário do empregado. Tal vedação se dá em razão dos riscos da atividade serem de responsabilidade do empregador e não do empregado, por isso a proibição de eventuais descontos no salário dos funcionários. Ao proceder os referidos descontos do salário do empregado, o empregador estaria dividindo com este os riscos da atividade e, se for assim, por que não dividir também os lucros? Certamente que, em tal circunstância, o empregado deixaria de ser empregado e passaria a ser sócio.

A impossibilidade de descontos, entretanto, não é absoluta. O próprio art. 462 - que trás a vedação - possibilita que esse seja feito quando haja culpa do empregado concomitante a prévia estipulação contratual em tal sentido. Em caso de dolo não há necessidade da previsão contratual anterior.

A OJ 251 da SDI-1 trás uma observação bastante relevante quanto ao tema. Trata do desconto relativo a cheques sem fundos recebidos pelo empregado frentista. Aduz a OJ que se o frentista descumpre regras previstas no instrumento normativo (regulamento da empresa, contrato de trabalho, acordo coletivo ou convenção coletiva), o desconto será lícito. Exemplo: determinado posto não aceita cheques como forma de pagamento, mas um de seus frentistas, alegando conhecer o cliente, aceita por iniciativa própria tal forma de pagamento que, posteriormente, restou comprovada a insuficiência de fundos.  No caso, em suma, é possível o desconto tendo em vista que o empregado desrespeitou um instrumento normativo anteriormente previsto.

O art. 462 sob estudo prevê ainda a possibilidade de desconto por conta de adiantamento.

Qualquer outra forma de desconto fora dos casos aqui discutidos seria, obviamente, ilícito.

PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE SALARIAL

O art. 7º, inciso VI da CRFB/88, trás a irredutibilidade salarial, ou seja, a vedação à redução no valor do salário, com ressalva à possibilidade de redução por meio de negociação coletiva (acordo ou convenção coletiva de trabalho).

Em alguns casos a redução do salário têm sido possibilitada mediante redução de jornada visando a manutenção de postos de trabalho em tempos de crise econômica.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Está previsto no art. 192 da CLT e é devido ao trabalhador que labore em condições tidas por insalubres, ou seja, maléficas à sua saúde, e essas são consideradas, para efeito de remuneração/compensação, em grau mínimo, médio/moderado ou máximo, correspondendo, respectivamente, a um adicional de 10%, 20% e 40%.

Esse adicional difere do adicional de periculosidade no que tange sua base de cálculo. Enquanto o adicional por periculosidade é calculado sobre o salário base do empregado, o adicional de insalubridade é calculado sobre o salário mínimo vigente no país (posição prevalente tanto no TST quanto no STF).

As Normas Regulamentadoras (NRs) de número 15 e 16 tratam das atividades consideradas insalubres e perigosas. Logo, no fim, é essa norma que determinará a qual adicional o trabalhador tem direito, sendo vedado o acumulo de ambos, ou seja, o recebimento de adicional de periculosidade e insalubridade simultaneamente em razão do mesmo trabalho. Em todo caso, é indispensável a realização da perícia quando do requerimento de tais adicionais, sendo dispensável apenas quando a empresa empregadora não mais exista, cabendo então ao juiz definir de acordo com seus critérios de valoração.

É ainda importante nos atermos às súmulas 80, 248 e 289, que tratam também de temas acerca de insalubridade e até mesmo em relação à supressão de tais adicionais em face da oferta de determinados equipamentos de proteção individual (EPIs) por parte do empregador.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

É devido ao empregado que labore, habitualmente, em condições expostas a risco de vida (Ex.: frentista) e está previsto no art. 193 da CLT. Corresponde a 30% de acréscimo sobre o salário base.

A Súmula 364 do TST nos diz ainda que, além do empregado exposto habitualmente a tal risco, faz também jus ao adicional aquele exposto ao mesmo risco de forma INTERMITENTE. Não se trata de uma situação eventual, que afastaria o direito ao adicional. A situação de exposição intermitente é observada, por exemplo, no empregado que labora no escritório do posto de gasolina, mas que vez por outra vai até o posto colher assinatura, entregar documentos ou realizar qualquer outra atividade intrínseca à sua função, expondo-se naqueles momentos intermitentes ao risco que enseja o adicional em estudo. Em suma, a exposição desse empregado ao risco não é contínua como no caso do frentista, mas ainda assim há a exposição de maneira não eventual. Em todo caso, esse empregado também terá direito ao adicional mínimo de 30%. O TST não admite mais a redução desse percentual, seja por acordo ou convenção coletiva de trabalho. Insta ressaltar que a referida súmula também aduz que, mesmo de forma habitual intermitente, se o empregado for exposto à situação de risco por um período extremamente reduzido de tempo, não terá direito ao adicional. Contudo, não há uma regra objetiva que defina o que é considerado um período extremamente reduzido de tempo em exposição.

 Lei nº 12.740/2012 amplia a incidência desse adicional aos trabalhadores seguranças, vigilantes.

Cessada a exposição habitual do trabalhador ao risco, cessa também seu direito ao adicional de periculosidade em todos os casos e independente do tempo em que tenha auferido tal remuneração, pois, em razão do tempo, não incorpora de maneira definitiva ao salário.

ADICIONAL DE HORA EXTRA

O adicional de hora extra está previsto na constituição em seu art. 7º, incisos XVI e XIII.

O inciso XIII, mais precisamente, trás a regra quanto à jornada de trabalho, sendo essa de no máximo 8h diárias e 44h semanais. O que extrapolar essa carga horária sofrerá incidência do adicional de hora extra que corresponde a, no mínimo, 50% a mais que o valor da hora normal trabalhada.

É ainda vedado ao empregado realizar mais de 2 horas extras diárias, conforme previsto no art. 59 da CLT.

Quando o adicional de hora extra for pago a um determinado trabalhador habitualmente por um ano ou mais, quando o empregador decidir suprimir a realização das horas extraordinárias deverá indenizar o empregado pagando o correspondente a um mês de serviço prestado para cada ano ou fração superior a seis meses de trabalho com realização das horas extras.

ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA

Trata-se do adicional pago ao empregado que tenha sido transferido, ou seja, aquele que, em razão do trabalho, tenha sido transferido de uma localidade para outra importando em mudança de domicílio. Em tal caso, o empregado fará jus ao referido adicional que é de 25%. Destaca-se ainda que esse adicional só será devido se a transferência for provisória (OJ 113 da SDI-1).

Mas o que se entende por transferência provisória? Há grande divergência na doutrina quanto ao ponto, mas prevalece que a transferência provisória é aquela em que o empregado vai com intenção de regresso e não de fixação de moradia em definitivo.

O adicional de transferência está previsto no art. 469, §3º da CLT

Outra observação necessária é que o empregado, mesmo que seja transferido por 3 vezes, só terá direito ao adicional em comento uma única vez.

O art. 470 aduz ainda que as despesas com a transferência correrão por conta do empregador.

ADICIONAL NOTURNO

Esse adicional está consagrado no art. 7º, IX da CRFB/88, e é devido ao trabalhador que labora à noite. Tem por objetivo compensar o empregado pelo desgaste físico e psicológico que o trabalho em horário noturno enseja. O referido desgaste ocorre por ser um momento em que, naturalmente, o corpo humano clama por descanso, e também por ser esse o tempo em que a grande maioria das pessoas tem para estar em casa com seus familiares. Desse modo, ao aderir uma jornada noturna, o trabalhador, por força do dispositivo constitucional, faz jus a tal adicional compensatório.

Mas a partir de qual hora já se pode considerar horário noturno para fins de recebimento do adicional em comento? Qual é o percentual pago sobre a hora normal (diurna)?

De acordo com o Art. 73 da CLT, o horário noturno do trabalhador urbano compreende aquele laborado entre às 22h00 e às 05h00, e será pago à razão de, no mínimo, 20% a mais do que o horário normal de trabalho. Perceba que a norma estipula um percentual mínimo; logo, nada impede que o empregador pague um valor superior aos 20%.

Além disso, o trabalhador não precisará laborar 60 minutos para fazer jus ao recebimento correspondente a 1 hora de trabalho, mas apenas 52 minutos e 30 segundos, ou seja, por força da mencionada norma (dispositivo normativo), possui a hora reduzida, o que reflete em pagamento superior ao normal.

Há ainda duas questões importantes previstas na Súmula nº 60 do TST.

A primeira é que o adicional noturno pago com habitualidade integra o salário para todos os fins (por exemplo, para cálculo de férias e 13º), enquanto perdurar seu pagamento (a Súmula nº 265 do TST aduz que quando cessar o trabalho noturno o trabalhador correspondente deixará de fazer jus ao adicional).

Já  a segunda questão diz respeito à prorrogação do horário noturno, situação contemplada no Art. 73, §5º da CLT, assim como na Súmula nº 60, item II. Mas o que é a prorrogação do horário noturno e o que diz o item II da Súmula 60 do TST? A prorrogação do horário noturno ocorre quando o trabalhador labora durante todo o período que corresponde hora noturna para fins trabalhistas, ou seja, no caso do trabalhador urbano, das 22h00 às 05h00, e, ao invés de sair às 05h00, prorroga o trabalho após esse horário. O Art. 73, §5º da CLT nos diz que o horário prorrogado será contado como se hora noturna fosse para efeitos de remuneração. Por sua vez, o item II da Súmula 60 nos ensina que o horário prorrogado só será computado como hora noturna se todo o período desse horário - noturno, ou seja, das 22h00 às 05h00 - for cumprido, não importando se a jornada tenha se iniciado antes das 22h00, quer dizer: para tal efeito a jornada não poderá ter iniciado após às 22h00. Para melhor compreender, suponha que determinado empregado tenha sido contratado para trabalhar em jornada de 12x36. Trabalha 12 horas (das 19h00 às 07h00) e descansa por 36. Nesse caso, receberá a hora normal em relação ao período laborado de 19h00 às 22h00 e fará jus ao adicional noturno (e à hora reduzida) em relação ao período laborado das 22h00 às 07h00, incluindo o horário das 05h00 às 07h00 como se noturno fosse.  Se, contudo, iniciasse sua jornada às 02h00 encerrando às 07h00, o período de tempo trabalhado entre 05h00 e 07h00 já não será mais considerado como hora noturna. Esse último caso é tido como horário misto onde uma parte da jornada é paga com adicional noturno e a outra não. Ressalta-se, entretanto, que, conforme entendimento do TST, se cumprida a jornada noturna majoritariamente, por exemplo, das 23h00 às 07h00, o horário prorrogado será, sim, considerado noturno para todos os efeitos.

Quanto ao trabalhador rural, o adicional noturno será de, no mínimo, 25% e o período que compreende o horário noturno, conforme se aduz da Lei nº 5.889/73, art. 7º, divide-se em dois, ou seja, lavoura e pecuária. O período correspondente ao trabalhador rural da lavoura vai das 21h00 às 05h00 e da pecuária de 20h00 às 04h00.

Outro detalhe importante a se observar é que no caso do trabalhador rural não haverá a redução do horário laboral como ocorre no caso do trabalhador urbano.

SALÁRIO IN NATURA OU SALÁRIO UTILIDADE

A primeira pergunta que se faz é: o que seria considerado utilidade ao ponto de ser considerado salário?

O Art. 458 da CLT nos diz que:

Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado (veículo, por exemplo) . Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.

Ressalta-se, entretanto, que não é sempre que a concessão de alimentação, vestuário e moradia por parte do empregador caracterizará salário in natura. Há que se preencher alguns requisitos; e que requisitos são esses?

Em primeiro lugar essa prestação fornecida ao empregado deve ser em razão do trabalho desenvolvido, mas não para sua realização, ou seja, para que seja considerado salário deve ser dispensável à realização do trabalho em si. Deve se tratar de um plus. Exemplo: se o empregador fornece ao empregado o salário mais um carro para uso EXCLUSIVAMENTE particular, a concessão desse veículo constitui salário in natura, pois é dispensável à realização do trabalho, tendo em vista ser concedido como um diferencial ou benefício. O contrário acontece quando o empregador concede um veículo ao empregado para uso no trabalho, não importando se ainda assim lhe é permitido concomitantemente o uso particular do mesmo. Nesse caso, afastar-se-á a natureza salarial da concessão. Situação prevista na Súmula 367 do TST.

Em segundo lugar, deve haver habitualidade. Exemplo: cesta básica concedida todo mês.

Em terceiro, a gratuidade. Há que se observar, entretanto, que, mesmo quando o empregador desconta quantia ínfima do pagamento do empregado em razão do benefício concedido, esse não perderá a qualidade de salário in natura tendo em vista o seu evidente intuito fraudulento. Assim, ao conceder, por exemplo, R$ 600,00 em vale alimentação a seus empregados, com habitualidade e em razão do trabalho - mas não para o trabalho -, mesmo que o empregador desconte do pagamento R$ 0,50 por conta de tal benefício, não afastará o requisito da gratuidade já que é evidente o caráter fraudulento na conduta.

Importante observar que o salário não pode ser totalmente in natura. Há que se garantir ao menos 30% em espécie.

Art. 458, §2º da CLT. É vedado o pagamento em mercadorias.

Há que se observar também que, nos termos da Súmula 241 do TST, a alimentação, via de regra, possui natureza salarial. Contudo, ressalta-se que em alguns casos a alimentação pode não ter tal natureza. E quais são esses casos? Se a alimentação é fornecida a título de Programa de Alimentação ao Trabalhador - PAT -, ela não terá caráter salarial. É o que nos mostra a OJ 133 da SDI-1. Mas o que é esse PAT? O PAT nada mais é do que um programa em que o Governo Federal que estimula o fornecimento de uma alimentação balanceada ao empregado por parte do empregador,  com intuito de melhorar a produtividade através de uma alimentação tão boa, tão equilibrada e nutritiva, a ponto de evitar fadiga, acidentes de trabalho, melhorando, assim, as condições laborais. Essa alimentação não possui natureza salarial justamente para incentivar a adesão ao programa, o que, do contrário, não aconteceria, pois sua incidência ensejaria reflexos onerosos para o empregador desestimulando-º

Outra observação importante diz respeito à OJ 413 da SDI-1. Ela aduz que é possível incluir em acordo ou convenção coletiva que a alimentação concedida possui natureza indenizatória, afastando de tal modo sua natureza salarial.

Voltando ao Art. 458, §2º e incisos, temos um rol de parcelas que não possuem natureza salarial, entre elas:

- Previdência privada paga pelo empregador (inciso I);

- Assistência médica, odontológica e hospitalar, prestada diretamente pelo empregador ou mediante seguro saúde;

- Parcela concedida a título de seguro de vida;

- Transporte fornecido pelo empregador para que o empregado vá de casa ao trabalho e desse para casa;

- Educação fornecida pelo empregador ao empregado;

- Vestuário (inciso VII), caso exclusivo dos uniformes;

- Vale cultura