AVISO PRÉVIO

O aviso prévio é um instituto que tem por objetivo único conceder um prazo para que o trabalhador dispensado possa conseguir um novo emprego antes de seu desligamento efetivo do serviço.  Sua finalidade está diretamente relacionada ao caráter, ao condão social do direito do trabalho, eis que a referida vertente do direito não visa, a priori, a tutela patrimonial, e sim alimentar, ou seja, visa proteger o indivíduo no tocante à sua subsistência e, consequentemente, de sua família. A ideia básica, então, é não deixar o empregado desamparado.

Assim sendo, quando o empregador for demitir o empregado, deve lhe comunicar previamente. Esse é o princípio básico, já que o caráter preponderante do aviso prévio é a surpresa na ruptura contratual.

O instituto está previsto nos arts. 487 a 491 da CLT que impõe sua adoção em quase todas as situações, salvo duas exceções (trazidas no caput do art. 487), quais sejam:

(i) em contratos por prazo determinado (situação em que não há o fator surpresa na ruptura contratual), mas tal caso comporta uma única exceção, trata-se da súmula  163 do TST de onde se extrai  que nas rescisões antecipadas dos contratos de experiência , cabe aviso prévio.; e

(ii) demissão por justa causa, art. 482, a, da CLT (ato de improbidade, ou seja, ato que atenta contra o patrimônio do empregador).

Para todos os casos, o aviso prévio será de, no mínimo, 30 dias. Essa garantia encontra seu respaldo no art. 7º, XXI, da CRFB/88, que revogou o inciso I do art. 487, da CLT, que ainda veicula aviso de 8 dias, nos casos de pagamento efetuado por semana ou tempo inferior. Ressalta-se que não há limite máximo de tempo de concessão do instituto, ou seja, o aviso pode ser de 45, 60, 90, 180 dias ou qualquer outro prazo acima de 30.

A Lei nº 12.506/2011 regulamentou o aviso proporcional trazido pela Constituição de 1988. A referida Lei aduz que o empregado com até um ano de serviço terá direito a 30 dias de aviso. Acima disso, haverá um acréscimo de 3 dias para cada ano de serviço, ou seja, o trabalhador com 12 meses e um dia de serviço terá direito ao aviso de 33 dias. O limite, no entanto, é de 90 dias.

Quanto aos tipos, são dois: (i) aviso dado pelo empregador ao empregado; e (ii) aviso dado pelo empregado ao empregador.

Vamos nos ater primeiramente ao aviso dado pelo empregador ao empregado. E quando é que ele ocorre? Quando o empregador tiver que dispensar o empregado sem justa causa e não sendo o caso de término de contrato com prazo determinado. Há duas modalidades dentro desse tipo de aviso: o aviso trabalhado e o aviso indenizado.

Quanto ao aviso trabalhado, via de regra, ocorre a partir do comunicado da dispensa ao empregado, devendo este trabalhar por mais 30 dias, no mínimo, recebendo normalmente sua remuneração pelo período.

Tendo em vista que o propósito do instituto é possibilitar ao empregado um prazo para que possa conseguir um novo emprego, o art. 488 e da CLT e seu parágrafo único, lhe trazem duas opções para viabilizar tal ensejo: o empregado pode optar por trabalhar duas horas a menos por dia (art. 488, caput), ou uma semana a menos (sair do emprego uma semana antes do fim do prazo de aviso). Sintetizando, ou o empregado opta por trabalhar duas horas a menos por dia durante o período do aviso, ou por trabalhar uma semana a menos. EXCEÇÃO: empregado rural. É regido pela Lei 5.889/73. Ele é obrigado a trabalhar um dia a menos por semana. Não lhe cabe opção. Como as propriedades rurais geralmente são bem distantes umas das outras, não seria útil optar por trabalhar duas horas a menos por dia, visto que não daria tempo para procurar um novo emprego em razão de tais distâncias.

É importante lembrar que o direito ao aviso prévio é IRRENUNCIÁVEL pelo empregado. Contudo, também há exceção aqui, e está prevista na súmula 276 do TST, de onde se extrai que o direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado, SALVO se houver comprovação de um novo emprego (se o empregado conseguir um novo emprego no curso do aviso, poderá renunciar ao restante desse).

Quanto ao aviso indenizado, temos sua ocorrência nos casos de desligamento sumário (quando o empregador diz ao empregado que está dispensado e não precisa mais comparecer ao trabalho). Em tal situação, a remuneração correspondente ao período do aviso será paga ao empregado como se trabalhando estivesse. Ressalta-se que, mesmo não trabalhando, esse período do aviso indenizado conta como tempo de serviço.

O outro tipo de aviso, aquele dado pelo empregado ao empregador, e ocorre em razão do comunicado de demissão por parte do empregado (erroneamente conhecido como "pedido de demissão",  termo inapropriado tendo em vista que o empregador não tem a prerrogativa de aceitar ou não, logo não se trata de um pedido e sim de um comunicado). Decorre do princípio da isonomia, ou seja, já que o empregador tem que conceder aviso prévio ao empregado para que este tenha tempo de procurar um novo emprego, também o empregado, em caso de comunicado de demissão, deverá conceder o aviso/prazo ao empregador para que este encontre seu substituto.

Importante! Quando é o empregado que comunica sua dispensa e trabalha no curso do aviso prévio , não lhe compete a prerrogativa de redução da jornada.

Nesse segundo tipo também há a possibilidade de aviso prévio indenizado e ocorre quando o empregado comunica seu desligamento e não volta mais no referido emprego, cabendo-lhe indenizar o empregador. Tal pagamento geralmente é feito mediante desconto das verbas rescisórias.

É possível cumprir aviso prévio em casa? Sim, mas o prazo para pagamento das verbas rescisórias coincide com aquele estipulado para o caso de aviso indenizado, ou seja, 10 dias, e não o primeiro dia útil subsequente ao término do aviso, como já foi um dia. A mudança ocorreu para se evitar uma fraude, até então comum, praticada pelo empregador, qual seja, aplicava-se, de fato, o aviso indenizado, que pela regra deveria ser pago em até 10 dias, mas dizia-se estar aplicando o aviso domiciliar só para ganhar um prazo de no mínimo 21 dias para o seu pagamento. Num primeiro momento se pensou em acabar com tal modalidade de aviso, mas isso não seria possível uma vez que existem empregados, como no c aso de algumas costureiras, que o trabalho é realizado mesmo em domicílio, logo não haveria como, em tais casos, conceder o aviso que não fosse domiciliar. Por isso subsiste o aviso domiciliar, mas seu pagamento agora deve ser efetuado no prazo de até 10 dias.

Outra pergunta: no caso de se estar cumprindo o aviso trabalhando e se optar pela redução da jornada diária (2 horas e menos por dia), haveria incidência de hora extra no caso de se trabalhar as duas horas referidas? Não, pois se tornar possível tal ocorrência, estar-se-ia indo de encontro ao propósito do aviso prévio, que é conceder prazo para que o empregado possa arranjar um novo emprego. Se ocorrer, o TST entende haver nulidade do aviso prévio, o que ensejaria um novo aviso a ser indenizado pelo empregador. Quer dizer que se o empregado, no curso do aviso, fizer meia hora que seja além do seu dever, o empregador terá que lhe pagar o correspondente a mais 30 dias de aviso. O entendimento visa intimidar o empregador para que não pratique tal conduta. A questão está na súmula 230 do TST.