Teoria Geral do Processo - Ação e Elementos da ação

DA AÇÃO

Trinômio: ação, jurisdição e processo.

Ação – provoca a jurisdição;

Jurisdição – Poder dever do Estado de resolver conflitos;

Processo – Complexo de atos no sentido de resolver os conflitos.

NATUREZA JURÍDICA DA AÇÃO

Há distinção entre a ação e o direito subjetivo material por ela invocado. O processo tem por finalidade a composição da lide, não o interesse em lide.

1 - Tanto é assim que existem as ações declaratórias, em que o fundamento é a simples declaração da existência ou não de um direito e a existência de ações sem direito, que são as julgadas improcedentes.

2 – A ação não está condicionada ao direito subjetivo, ao contrário da teoria da ação no sentido concreto, vez que a ação julgada improcedente redunda em ação, que não deixou de ser, não condicionada a qualquer direito subjetivo material.

3 – A orientação tradicional de conferir a ação contra o adversário, não progrediu. A ação se constitui como direito à prestação jurisdicional do Estado, para tutela de um interesse em abstrato, juridicamente protegido. De outro modo não poderia ser, vez que o Estado reservou para si este Direito.

CONCEITO DE AÇÃO –

O conceito de ação traz à idéia os indivíduos, com seus bens, direitos, e o Estado na sua função jurisdicional.

Os indivíduos, de regra, gozam pacificamente de seus bens, exercendo normalmente seus direitos.

No entanto, às vezes ocorre que o interesse juridicamente protegido de um é ameaçado e mesmo violado por outrem. Assim, há interesses que se colidem, despertando, da parte de um, outro interesse, divergente.

Assim, ocorrendo o conflito e impossibilidade da autodefesa, a não ser em casos especialíssimos e previstos em lei, o Estado, que reservou para si a função jurisdicional, tem que atuar. Deste modo, surge para o prejudicado o direito de fazer valer a pretensão por via do Estado.

Esse direito, de caráter público, pois diz respeito ao exercício de função pública e tem por sujeito passivo o próprio Estado, é o direito de ação.

Tal direito se confia na provocação do exercício da jurisdição. Assim, ao direito de ação corresponde o dever da prestação jurisdicional.

Desse modo, a ação dirigida contra o Estado alcança o demandado, sujeitando-o a comparecer para se defender. E, por força do poder de sujeição, inerente à função jurisdicional, se estabelece a bilateralidade do processo, o qual serve de instrumento do exercício da função com o fim disciplinado pelo Estado.

EM SÍNTESE:

A AÇÃO é direito subjetivo público, distinto do direito subjetivo privado invocado, ao qual não se pressupõe necessariamente, e, pois, neste sentido, abstrato; é genérico, porque não varia, é sempre o mesmo; tem como sujeito passivo o Estado, do qual visa a prestação jurisdicional num caso concreto. É o direito de pedir ao Estado a prestação de sua atividade jurisdicional num caso concreto.

CONDIÇÕES DA AÇÃO

Embora autônomo e abstrato, o direito de ação está instrumentalmente ligado a uma pretensão sobre a qual deverá incidir a prestação jurisdicional invocada.

Condições da ação os elementos e requisitos necessários para que o juiz decida o mérito da pretensão, aplicando o direito objetivo a uma situação contenciosa".

Assim, a sentença de mérito só será realizada caso a ação tenha obedecido a três critérios previstos no nosso CPC.

Caso a ação obedeça a esses critérios ela terá obtido a tutela jurisdicional e, então, haverá o julgamento do mérito da questão. Se a ação não obedecer a tais situações então não haverá julgamento do mérito da prodedência ou improcedência do pedido formulado pelo autor.

As três condições para admissibilidade pelo poder judicial são: interesse processual ou de agir, legitimidade das partes e possibilidade jurídica do pedido.

A princípio deve o juiz examinar questões preliminares, antes da avaliação do mérito, que dizem respeito ao próprio direito de ação e à existência e regularidade da relação jurídica processual (pressupostos processuais).

Caso haja carência de um ou mais das condições da ação então o juiz ficará impedido de julgar o mérito da ação.

Aspectos Gerais das Condições da Ação

As condições da ação não são requisitos para a existência da ação. São requisitos estabelecidos para o exercício regular da ação pois, se não preenchidos, impedem a condução do processo para a avaliação do mérito.

São razões de economia processual que determinam a criação de técnicas processuais que permitam o julgamento antecipado, sem a prática de atos processuais inteiramente inúteis ao julgamento da causa.

As condições da ação nada mais constituem que técnica processual instituída para a consecução deste objetivo.

Mesmo diante da ausência de uma condição da ação, haverá atividade jurisdicional pois além do direito a um julgamento da lide, todos possuem o direito a uma decisão sobre a possibilidade de ser decidida a própria lide.

Condições da Ação

Na sistemática de nosso CPC, existem os pressupostos processuais e as condições da ação, que são requisitos de admissibilidade para o julgamento do mérito.

Apreciar o mérito ou a lide significa decidir a respeito do pedido do autor, julgando-o procedente ou improcedente.

O princípio da admissibilidade é formado pelos pressupostos processuais e as condições da ação.

Deve-se verificar se a relação jurídica processual instaurou-se e evoluiu regularmente (pressupostos processuais), se a ação foi exercida regularmente diante do caso concreto (condições da ação), ainda que decida a respeito destas questões somente na sentença.

Estas questões são as preliminares em relação à questão de mérito. A admissibilidade impõe-se como uma espécie de mecanismo de filtragem, separando, dentre os pedidos que batem às portas do Judiciário, aqueles que se apresentam como passíveis de exame substancial dos que podem, de pronto ser descartados, já por questões respeitantes à existência e validade do processo, apenas, através do qual se desenvolve a ação, já por motivos que prenunciam ser esta mesma insuscetível de levar a uma decisão de fundo sobre o direito invocado.

O CPC, no art. 267, IV, refere-se aos pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo e no inciso VI refere-se às condições da ação, e, no art. 269, I, trata do julgamento do mérito ou do pedido do autor.

Vamos às 3 condições da ação.

Legitimidade das partes

Diz respeito à titularidade a ser observada nos pólos ativo e passivo da demanda.

Segundo o artigo 6º do CPC, o autor deve ser o titular da situação jurídica afirmada em juízo e a outra parte legítima no processo, o réu, é preciso que haja relação de sujeição à pretensão do autor.

Conforme preceitua o art. 3º do CPC, "para propor ou contestar uma ação é necessário ter interesse e legitimidade". Assim, somente os titulares da relação jurídica de direito material deduzida em juízo é que podem demandar.

Na ação de despejo, v.g., são partes legítimas o locador (ativa) e o locatário (passiva), pois figuram na relação jurídica de direito material (contrato de locação) trazida a juízo.

É necessário, também, que exista um vínculo entre autor da ação, objeto da ação e réu. Mesmo que não exista a relação jurídica pelo autor, há de existir pelo menos alguma relação jurídica que permita ao juiz identificar esta relação entre autor, objeto e réu.

O autor é o pólo ativo, é aquele que se diz titular de direitos e requer proteção da justiça, ao passo que o réu, é o pólo passivo, aquele a quem caiba cumprir obrigações decorrente do pedido ou objeto da ação.

Concluindo, a legitimidade é uma atribuição específica para agir concretamente, conferida exclusivamente pelo direito objetivo aos titulares da lide, podendo, às vezes, ser conferido a outras pessoas que não integram diretamente a relação jurídica afirmada em juízo.

Em regra, só está autorizado a demandar o titular do interesse deduzido em juízo. Nesse caso, fala-se em legitimação normal ou ordinária, hipótese em que as partes do processo coincidem com as partes da relação substancial.

Todavia, excepcionalmente, a lei permite que alguém atue em nome próprio para preservar direito alheio, ou seja, concede legitimidade à pessoa que não é titular do direito material. É a hipótese de legitimidade extraordinária ou anômala, que segundo Liebman "é o direito de perseguir em juízo um direito alheio". (125)

A legitimidade extraordinária é concorrente quando a lei autoriza tanto o legitimado extraordinário quanto o ordinário a demandar, isoladamente, ou em conjunto. É o que ocorre, v.g., "na ação de investigação de paternidade, em que o titular do interesse ao reconhecimento da paternidade é legitimado ordinário e o Ministério público é legitimado extraordinário concorrente". (126)

Alexandre Freitas Câmara aponta, ainda, uma terceira espécie de legitimação anômala, a legitimidade extraordinária subsidiária, que ocorre "quando o legitimado extraordinário só pode demandar na omissão do ordinário" (127). Ex.: qualquer credor pode propor ação revocatória se o síndico não o fizer.

Grande parte dos processualistas, arraigados nas lições de Chiovenda, consideram substituição processual e legitimação extraordinária como expressões sinônimas. Contrapondo esse pensamento, vale ressaltar o entendimento de Alexandre Freitas Câmara, para quem a substituição processual só ocorre quando, em um processo, o legitimado extraordinário atue em nome próprio, na defesa de interesse alheio, sem que o legitimado ordinário atue com ele. (...) Em outros termos, só ocorrerá substituição processual quando alguém estiver em juízo em nome próprio, em lugar do (substituindo) legitimado ordinário. (128)

A legitimação extraordinária tem representado papel de extrema relevância nos dias atuais, principalmente no que concerne ao amparo dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. Basta observar o conteúdo da lei de Ação civil pública (nº 7.347/85), o mandado de segurança coletivo (art. 5º, LXX, CF) e as ações coletivas do Código de defesa do consumidor (Lei nº 8.078/90).

Interesse de agir

O CPC brasileiro determina, em seu art. 3° , que "para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade".

Alguns autores consideram inapropriado o termo "interesse de agir" por ser destituído de técnica e precisão.

Agir pode ter significado processual e extraprocessual, ao passo que interesse processual significa, univocamente, entidade que tem eficácia endoprocessual.

O interesse processual é composto do binômio necessidade e utilidade e sem eles não haverá tutela jurisdicional do Estado de direito.

Existe interesse processual quando a parte tem necessidade de ir a juízo para alcançar a tutela pretendida e, ainda, quando esta tutela pode trazer alguma utilidade prática.

Verifica-se quando o direito estiver sido ameaçado ou violado. Assim, se o autor mover a ação errada ou utilizar-se do procedimento incorreto o procedimento não lhe será útil.

Ex: MS para cobrança; ação de cobrança de cheque, etc.

O interesse processual nasce, portanto, da necessidade da tutela jurisdicional do Estado, invocada pelo meio adequado, que determinará o resultado útil pretendido, do ponto de vista processual.

Artigo 295, V. – Instrumentalidade.

O interesse processual consiste na utilidade do provimento jurisdicional solicitado. Essa utilidade depende da presença de dois elementos: necessidade de tutela jurisdicional e adequação do provimento solicitado.

Necessidade - basta a impossibilidade do autor fazer valer seu interesse através do emprego de meios próprios. Essa necessidade tanto pode decorrer de impossibilidade legal (separação judicial, p. ex.) quanto da negativa do réu em cumprir espontaneamente determinada obrigação ou permitir o alcance de determinado resultado (devedor que não paga o débito no vencimento). (132)

Não é suficiente, porém, que a atuação jurisdicional seja necessária para que o interesse processual se configure. Faz-se mister, ainda, que haja o interesse-adequação, isto é, a utilização do método processual adequado à tutela jurisdicional almejada.

Assim, p. ex., o cônjuge que pretenda desfazer seu casamento em razão de ser o outro adúltero deverá mover ação de separação judicial, e não ação de anulação do casamento. (133)

Possibilidade jurídica do pedido

Há possibilidade jurídica do pedido quando o ordenamento jurídico admite, em tese, a pretensão deduzida pelo autor.

A possibilidade jurídica estará preenchida se o direito material não veda o exame da matéria pelo poder judiciário.

Por exemplo, "A" propõe em face de "B" uma ação de cobrança, cujo pedido é a condenação do réu no pagamento de certo valor monetário oriundo de dívida de jogo.

Destarte, não basta que o pedido seja juridicamente possível, mas também seu fundamento. Para Alexandre Freitas Câmara, o termo mais adequado seria "possibilidade jurídica da demanda". (137)

Arruda Alvim, assim se expressa sobre a possibilidade jurídica do pedido "é instituto processual e significa que ninguém pode intentar uma ação sem que peça uma providência que esteja em tese (abstratamente), prevista no ordenamento jurídico, seja expressa, seja implicitamente".

Existem duas opiniões na doutrina que afirmam por um lado que se houver previsão da providência requerida, então sempre haverá possibilidade jurídica do pedido; e por outro lado se não existir vedação expressa quanto àquilo que se está pedindo em juízo então haverá possibilidade jurídica do pedido.

No entanto, temos diferentes possibilidades de pedir caso estejamos diante de direito público ou de direito privado.

Para o direito privado, é suficiente a inexistência de vedação expressa no ordenamento jurídico quanto à petição trazida ao juiz pelo autor. Para o direito público, só se tem permitido aquilo que a lei expressamente autorizar, não se permitindo fazer pedido sobre o que a lei não fizer qualquer referência.

Em vista do exposto somos partidários de uma mistura das duas correntes de opinião devido ao diferente tratamento dado pelo direito privado e pelo direito público.

Saliente-se que na hipótese de inexistir previsão legal para o pedido do autor, pode-se segundo Arruda Alvim procurar nas súmulas emitidas pelos Superiores Tribunais buscar uma proteção jurídica para o pedido. Humberto Theodoro assim se pronuncia sobre a possibilidade jurídica do pedido "exigência de que deve existir, abstratamente, dentro do ordenamento jurídico, um tipo de providência como a que se pede através da ação".

Sobre a impossibilidade jurídica do pedido é exemplo clássico relembrar que no caso de dívida de jogo não se pode requerer a proteção jurisdicional para cobrar tal dívida já que é proibido pelo ordenamento jurídico.

Cabe observar que embora a ação de cobrança, considerada estritamente, seja possível em nosso sistema não o será se tiver como causa do pedido a dívida de jogo.

- ELEMENTOS DA AÇÃO –

Cada ação proposta, considerada em particular, tem certos elementos próprios que a identificam, servindo para isolá-la e distingui-la das demais.

Conforme já vimos, são 3 os elementos: partes; objeto e causa de pedir.

CPC, 282, II, III e IV.

CLT 840, § 1º

CPP, 41.

Faltando qualquer desses elementos, a petição inicial será liminarmente indeferida.

Quem age formula uma pretensão a um bem em relação a outrem, pedindo ao Estado, a quem a justifica, uma providência jurisdicional, que a tutele.

Desses dados, que se encontram em todas as ações, resulta que são elementos da ação:

1 – partes – sujeitos da lide;

2 – Pedido, a providência jurisdicional solicitada quanto a um bem;

3 – Causas de pedir, as razões que suscitam a pretensão e a providência.

COMO VIMOS, TAL IDENTIFICAÇÃO É IMPORTANTE, POSTO QUE NA IDENTIFICAÇÃO DOS ELEMENTOS DA AÇÃO, EXISTEM OUTROS TEMAS LIGADOS, COMO CONEXÃO, COISA JULGADA, LITISPENDÊNCIA, ETC. Vamos a cada um.

Das Partes

São as pessoas que participam do contraditório perante o Estado-Juiz.

O direito de ação é atribuído ao titular de um interesse em conflito com o interesse de outrem. Por meio da ação, um pretende a subordinação do interesse do outro ao seu, ao qual este resiste.

Assim, na ação há dois sujeitos, que são os mesmos da lide a que visa compor, um sujeito ativo, autor, e outro sujeito passivo, réu, ao quais são abrangidos pela denominação jurídica de partes.

Da Causa De Pedir

O autor, quando vai a juízo, narra os fatos, apresenta sua exposição.

Assim, apresenta os fundamentos de fato e os fundamentos de direito.

Os fundamentos de fato compõem a causa de pedir próxima. É o inadimplemento, a ameaça, a lesão, enfim, é aquilo que autoriza o autor vir a juízo. É a violação do direito que se pretende proteger.

Assim, o direito, abstratamente, não pode ser fundamento imediato, não justifica o ingresso em juízo, é necessário fundamentar em que o direito foi ameaçado ou violado.

Os fundamentos de direito, causa de pedir remota, é aquilo que autoriza o pedido. É a fundamentação que o direito dá ao autor.

Pedido – Sinônimo de pretensão, mérito, objeto

Não se justifica o ingresso de alguém em juízo que não para pedir ao judiciário uma medida, um provimento.

Seria a indenização; os alimentos; a separação; a anulação do contrato, etc.

O regime jurídico do pedido está contido no CPC entre os artigos 286 a 294.

Deve ser explícito, pois interpretado restritivamente – 293, CPC.

128 e 460. Questão de ordem pública.

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Conteúdo fornecido por Diogo Lucas Oliveira, retirado de http://www.ebah.com.br/content/ABAAAA3NsAJ/teoria-geral-processo-acao-elementos-acao

PRINCÍPIO DA INVESTIDURA

De acordo com esse princípio a jurisdição deve ser exercida por quem tenha sido devidamente investido na função jurisdicional.

A investidura normalmente se dá por concurso, mas também pode se dar por nomeação do Presidente da República (Ministros do STF e do STJ), por nomeação do Governador do Estado e pode ser por convenção de arbitragem para aquele caso concreto. Mas a convenção de arbitragem é investidura para um caso. O árbitro só é juiz de paz ou de direito se for constituído como árbitro, não é porque fez curso de arbitragem ou porque comprou uma carteira preta com brasão dourado no camelô.

PRINCÍPIO DA INDELEGABILIDADE

A jurisdição é indelegável. O órgão jurisdicional não pode delegar a ouro o exercício da jurisdição. Um juiz não pode delegar ao estagiário a elaboração da sentença. E porque rigorosamente ele não pode, ele tem que assinar a sentença porque, para todos os efeitos, a sentença quem deu foi ele. Rigorosamente, os assessores não poderiam fazer o que fazem. Isso é o básico.

O juiz quando exerce a jurisdição tem vários poderes, o poder de conduzir o processo (fazer o processo andar), de produzir prova (instrutório), de decidir e o poder de executar. Rigorosamente, indelegável, é apenas o poder decisório. A CF, no seu art. 93, XIV, autoriza expressamente que o juiz delegue a servidores a prática de atos não decisórios, a prática de atos de administração e atos mero expediente de caráter decisório (atos de condução do processo). O CPC também tem essa previsão: Art. 162, § 4.º.

"XIV – os servidores receberão delegação para a prática a de atos de administração e atos de mero expediente sem caráter decisório.”

                                            

Os tribunais podem delegar a juízes de primeira instância o poder instrutório e de execução. O STF tem que executar a sua decisão, mas pode delegar isso para um juiz federal ou um juiz estadual. O juiz pode produzir provas para o STF. O poder instrutório e o poder executivo também podem ser delegados, embora seja delegado a outros órgãos jurisdicionais, não é o servidor. Isso porque o servidor só pode receber poder não decisório, poder de condução do processo. Poder instrutório e poder de execução pode ser delegado a outro órgão jurisdicional, no caso, os tribunais. Os tribunais podem delegar aos juízes de primeira instância o poder instrutório e o poder de executar.

É preciso entender o princípio da indelegabilidade de uma forma mais ampla, compreender essas nuances. A regra é que não se pode delegar poder decisório.

PRINCÍPIO DA INEVITABILIDADE

O que significa dizer que a jurisdição é inevitável? Significa que não se pode fugir dos efeitos da jurisdição. Ninguém pode evitar esses efeitos. Não se pode escapar a ela. A jurisdição é ato de império. É inevitável que se sofra as conseqüências dele. Sentença absurda: transita em julgado. Se você não concorda com a decisão, recorra. Se não recorrer, vai sofrer as conseqüências disso. 

PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE

A jurisdição se exerce sempre sobre um dado território. Há sempre uma limitação territorial, maior ou menor. O STF, por exemplo, exerce jurisdição em todo território nacional. Um tribunal de Estado exerce jurisdição em todo Estado. Um TRF exerce jurisdição em uma região, que abrange mais de um Estado.

            Nomenclatura da Justiça Estadual:

·      Comarca – Nome que se dá à unidade territorial da Justiça Estadual. É uma fração do território sobre a qual se exerce jurisdição na justiça estadual.

·         Distrito – Algumas comarcas se subdividem em distritos. Em algumas ainda há distritos, em outras já não há mais subdivisão territorial da comarca.

A regra é que a Comarca seja uma cidade e um distrito seja um bairro ou bairros desta cidade. Por que é a regra? Porque pode ser que em algum Estado do Brasil, cidades menores sejam distritos. Às vezes acontece de um distrito ser uma pequena cidade, mas o normal é que a comarca seja cidade e o distrito seja um bairro ou um conjunto de bairros.

            Nomenclatura da Justiça Federal:

·    Seção Judiciária – Na Justiça Federal o nome dado à “comarca” é Seção Judiciária.

·         Subseção Judiciária – É a subdivisão da Seção Judiciária.

            Já na Justiça Federal, a Seção Judiciária é sempre um Estado e a Subseção Judiciária é sempre uma cidade.

·         Foro – É território de jurisdição. Qualquer território de jurisdição se chama foro. Pode ser uma comarca, pode ser um distrito, pode ser uma seção, uma subseção.

·         Entrância – É o estágio da Magistratura, da carreira: 1ª entrância (começo da carreira), 2ª entrância, em alguns Estados há Entrância Especial e depois vai para o tribunal. Tem a ver com nível ou estágio na carreira funcional.

A regra é que o juiz exerça jurisdição em seu território. Maior ou menor, mas em seu território. Quanto a isso, há duas regrinhas que merecem atenção especial.

a)      1ª Regra – A do art. 230, do CPC que diz que o oficial de justiça de uma comarca pode sair de sua comarca e ir para outra comarca e lá praticar um ato processual. Isso, desde que esse ato processual seja um ato de comunicação processual. O oficial de justiça pode sair de sua comarca para fazer uma citação, uma intimação (sempre ato de comunicação) e desde que essa outra comarca seja fronteiriça (contígua) ou da mesma região metropolitana – esta é uma regra especial porque revela uma extraterritorialidade. O juiz exerce seu poder para além do seu território. É uma exceção, mas uma exceção razoável. Imagine-se um processo em SP para alguém ser citado em Guarulhos necessitar expedir carta precatória.

b)      2ª Regra – Imagine-se um terreno que está em duas comarcas. Isso acontece muito. É proposta no fórum da comarca A, uma ação envolvendo o imóvel X. Mas o imóvel X também está na comarca B. A jurisdição de A se estende por todo o imóvel. Quando A for julgar essa causa, exercerá sua jurisdição sobre todo o imóvel, inclusive sobre a parte do imóvel que está na comarca B. O legislador criou mais uma regra de extraterritorialidade. Art. 107, do CPC: “Se o imóvel se achar situado em mais de um estado ou comarca, determinar-se-á o foro pela prevenção, estendendo-se a competência pela totalidade do imóvel.”

            Uma coisa é saber onde a decisão tem que ser proferida (se é em Salvador, em Brasília, em Porto Alegre), outra coisa é saber onde a decisão vai produzir efeitos porque ela vai produzir efeitos muito além do lugar onde foi proferida. Os efeitos da decisão não se restringem ao lugar onde foi proferida. O divórcio proferido em Salvador vale para SP. O casal não está casado em SP. Imagine-se se fosse preciso entrar com divórcio em cada lugar do país. Uma sentença condenatória proferida em Curitiba vai poder ser cumprida na Bahia porque ela vai produzir efeitos onde tiver que produzir efeitos. Sentença de juiz brasileiro pode produzir efeitos em qualquer local do Brasil e ainda pode produzir efeitos no Japão, basta que se pegue a sentença do Juiz brasileiro, leve ao Japão e lá homologue. E vice-versa. Uma sentença de um juiz japonês pode produzir efeitos no Brasil desde que homologada aqui. E uma vez homologada aqui, produzirá efeitos em todo o território nacional.

            A Lei de Ação Civil Pública, Lei 7.347/85, no seu art. 16 diz que a sentença na ação civil pública só produz efeitos nos limites do território do órgão prolator da decisão. O que é um dispositivo bizarro. Uma das maiores excrescências da legislação brasileira. Isso significa que um juiz em Salvador julga uma ACP que em Vitória da Conquista não produz efeitos. O dispositivo é uma aberração. Foi criado para aniquilar a ACP. Por que aniquilar? Porque assim se teria que entrar com uma ACP em cada comarca. É talvez o dispositivo mais criticado da legislação processual civil brasileira. Fredie Didier acha um escândalo de inconstitucionalidade pela absoluta irrazoabilidade. É a corrente que Fredie Didier adota e a corrente que o MP adota. Quem vai fazer concurso para o MP, tem que saber que, se existe um culpado, esse culpado é o art. 16. Só que esse artigo é aplicado pelo STJ e a AGU adora esse artigo. Você terá que louvar ou esculhambar esse artigo a depender do concurso que você faça, sendo que do ponto de vista doutrinário é um horror. Por que o STF aplica? Porque isso é uma forma de se controlar o poder do juiz. Imagine-se um juiz numa cidade pequena do país, julgando uma ACP que vale para o país todo. Há alguns anos, quando um juiz de Cuiabá determinou que a União revistasse todos os americanos que chegassem ao Brasil porque era isso que estava sendo feito lá com os brasileiros (princípio da reciprocidade). Foi o caos. E isso foi um juiz de Cuiabá. Talvez nem tenha vôo de Cuiabá para Miami. Onde houvesse União + americano entrando no Brasil, teria que ter essa revista. Um juiz de Cuiabá decide e isso repercute no RJ? Sim, porque a ordem foi: “União, onde você vir um americano chegando, reviste!”

            Se um juiz de Salvador julga uma ACP pode levá-la para Inglaterra e homologá-la em toda a Inglaterra, mas não vale aqui. Nelson Néri diz: a sentença de um juiz brasileiro pode produzir efeitos na Sibéria, mas não pode produzir efeitos na comarca do lado. Então, a solução seria levar essa sentença para o STJ homologar, fazendo de conta que é uma sentença estrangeira. É uma regra ridícula e absurda. Fica essa ponderação sobre o art. 16.

PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL

O princípio do juiz natural é aquele que garante que todos serão processados e julgados por juiz competente e imparcial. Todas as regras infraconstitucionais que visam estabelecer a competência e a imparcialidade são regras que fazem valer o princípio do juiz natural.

            O que significa dizer que a todos é garantido um juiz competente? Essa garantia de que o juiz tem que ser competente para julgar a nossa causa está relacionada ao mérito. Isso por causa do seguinte: o juiz tem que ser competente de acordo com critérios prévios e gerais de competência. Ele tem que ser competente de acordo com os critérios estabelecidos pela lei. É a lei que determina a competência do juiz e o critério da lei tem que ser geral, por regras gerais, abstratas, que valham para todos.

             Acontece no Brasil um absoluto desrespeito desse princípio. E é um desrespeito escondido, dissimulado. O Presidente do Tribunal baixa uma portaria dizendo que designa o juiz tal para julgar a causa tal. Ora, isso é violar o princípio do juiz natural porque o juiz da causa tal tem que ser o juiz competente de acordo com regras legais estabelecidas e não por decisão do Presidente do Tribunal. Não é ele que escolhe o juiz da causa. A garantia do juiz natural impede a escolha do juiz da causa que tem que ser aquele estabelecido em lei como competente e não aquele escolhido pelas partes ou pela autoridade do Judiciário. Por isso, existem regras de distribuição dos processos, que são distribuídos para isso. Você vai ao distribuidor para sortear qual vai ser o Juízo para que não se escolha o Juízo e, assim, garantir a imparcialidade. O juiz não pode ser designado para uma causa.

            Também protege o juiz natural o fato de que o juiz não pode escolher a sua competência. Ele não julga o que ele quer. As regras de competência são legais e são indisponíveis. Não pode o juiz delas dispor (princípio da indisponibilidade da competência). Isso é uma garantia do juiz natural.

            O juiz natural não pode ser um tribunal de exceção. O que é isso? É um órgão jurisdicional criado para exclusivamente para julgar um determinado caso, para julgar determinado conflito. Surge um conflito e se cria um órgão jurisdicional para julgar aquele conflito. Isso viola o juiz natural que garante que todos serão julgados por um tribunal já constituído. Se eu crio um juízo de exceção, crio juízo extraordinário só para julgar determinada causa. Por isso que se diz que o princípio do juiz natural impede a constituição do juiz depois do fato. O juiz extraordinário, o tribunal de exceção, o juiz constituído depois do fato, ferem o princípio do juiz natural.

            O princípio do juiz natural não tem previsão literal na Constituição. Você retira o juiz natural de dois incisos do art. 5º, da CF, o XXXVII e o LIII.

     “XXXVII – Não haverá juízo ou tribunal de exceção.”

      “LIII – Ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente.”

            Esses dois incisos somados garantem o juiz natural.

            Caso interessante da jurisprudência do Supremo e que demonstra até onde o princípio do juiz natural pode ir: Quando o Estado de Roraima foi criado pela CF/88, os juízes que atuavam no então Território de Roraima eram juízes do DF, tanto que o TJ do Distrito Federal recebe o nome de Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Mas o Estado foi criado e o tribunal precisava ser criado e veio antes dos juízes. Foi constituído um tribunal com 7 desembargadores. Veio o concurso. Feito isso, apareceu uma ação popular contra ato do TJ de Roraima. Quem iria julgar essa ação? O juiz que tinha acabado de passar no concurso e que ainda não era vitalício. Ele teria que julgar um ato do tribunal ao qual estava vinculado administrativamente, sem nenhuma das garantias da magistratura. O STF entendeu que como nenhum juiz era vitalício, em Roraima não havia, então, juiz natural. Por quê? Porque não havia quem pudesse julgar de maneira imparcial a causa, sem as pressões que porventura pudessem acontecer. Não havendo juízes competentes, o STF julgou a causa: Reclamação 417, julgada em 1993, Carlos Velloso é o relator.

EQUIVALENTES JURISDICIONAIS

Regra geral, a solução de conflitos jurídicos concretos se dará no âmbito jurisdicional, ou seja, sob a tutela estatal. Há, porém, situações em que se excepciona tal regra. Essas situações são solucionada por meio dos chamados Equivalentes Jurisdicionais. Quais são essas situações? São 4 ao todo, divididas em dois grupos:

a) situações autônomas de solução de conflitos (autocomposição e autotutela); e

b) situações heterônomas de solução de conflitos (mediação e arbitragem).

SITUAÇÕES AUTÔNOMAS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS:

As situações autônomas são aquelas em que não há a intervenção de uma terceira pessoa, estranha ao caso, na(o) condução/auxílio para a resolução da celeuma.

São duas ao todo: i) autotutela; e ii) autocomposição.

a-i) Autotutela: a autotutela ocorre quando se impões com as próprias forças o direito que se tem, ou se imagina ter. Em regra, a autotutela constitui crime tipificado no art. 345 do Código Penal. É o chamado exercício arbitrário das próprias razões. Veja: "Art. 345 - Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite: Pena - detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa, além da pena correspondente à violência."

Há, no entanto, 4 exceções onde a autotutela não constitui crime, quais sejam:

- Legítima defesa pessoal;

- Legítima defesa da posse;

- Direito de retenção; e

- Direito de greve.

a-ii) Autocomposição: ocorre quando as próprias partes envolvidas no conflito, de comum acordo, resolvem a questão por meio de renúncia/concessão recíproca - que é o que acontece com a transação (espécie de conciliação em que há concessão recíproca) - ou por meio de renúncia/concessão unilateral, ambos os casos sem a necessária intervenção de um terceiro mediador/conciliador.

SITUAÇÕES HETERÔNOMAS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS:

Tais situações ocorrem quando, de fato, há a necessária intervenção de um terceiro para a solução do conflito entre as partes. São duas: i) mediação; e ii) arbitragem.

b-i) Mediação: nessa situação o terceiro apenas auxilia as partes a chegarem a um acordo, a uma solução. É um facilitador, apenas. Ele não decide nada.

b-ii) Arbitragem: na arbitragem há um acordo entre as partes para a eleição de um árbitro que deverá decidir o conflito futuro ou já em voga. Trata-se de um negócio jurídico realizado, em tese, com autonomia da vontade, o que faz lei entre as partes.

A fonte da arbitragem é a CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM – nome do negócio jurídico em que as partes optam pela solução através de um árbitro. É um gênero negocial que compõe duas espécies:

Cláusula compromissória – é uma convenção de arbitragem prévia, pela qual as partes decidem que se sobrevier um conflito relativo àquele negócio jurídico que acabou de ser celebrado, esse conflito deverá ser resolvido pelo árbitro. Exemplo: contrato de sociedade: no final do contrato estabelece: “eventual discussão sobre os termos deste contrato deverá ser resolvida por árbitro.” A cláusula compromissória é indeterminada. É para o futuro. Se sobrevier o conflito, esse conflito deverá ser resolvido por árbitro. As partes se antecipam ao conflito e dizem que se sobrevier o conflito relativo a determinado negócio, esse conflito deverá ser resolvido por arbitragem. É o que costumam fazer as grandes empresas hoje. É cláusula muito aberta e recente novidade. Foi incorporada em nosso direito em 1996. O juiz pode conhecer de ofício cláusula compromissória. Não pode conhecer de ofício compromisso arbitral.

Compromisso arbitral – o compromisso arbitral pressupõe um conflito já existente. Já existe um conflito instaurado e as partes resolvem que aquele conflito deve ser resolvido por árbitros. O compromisso arbitral, porque sempre se refere a um conflito concreto, pode ser precedido de uma cláusula compromissória. Feita a cláusula compromissória, caso o conflito apareça, vai ser necessário regulamentar a arbitragem. O conflito apareceu e as partes já sabem que aquele conflito deverá ser resolvido por árbitro. Mas não sabem ainda quais serão as regras da arbitragem (quem vai ser o árbitro, qual o tempo da arbitragem, o que vai gastar com isso) e que foi decidida antes pela cláusula compromissória. Quando o conflito surge, será preciso definir o modelo da arbitragem. Porque a arbitragem seguirá o que as partes decidirem. O processo da arbitragem obedece ao que as partes quiserem. São os sujeitos envolvidos que vão estabelecer as regras do processo arbitral: quem vai ser o árbitro, quanto ele vai ganhar, quais serão os prazos. Pode ser que o compromisso arbitral sirva como uma forma de concretização da cláusula compromissória. É possível que haja compromisso arbitral sem prévia cláusula compromissória. Exemplo: Acidente de trânsito: podem as partes fazer um compromisso arbitral na hora, surgido, pois, do conflito. O juiz pode conhecer de ofício cláusula compromissória. Não pode conhecer de ofício compromisso arbitral.

Quem pode optar pela arbitragem – Não é todo mundo que pode fazer arbitragem. Pela lei de arbitragem, só pessoas capazes podem porque, ao escolher a arbitragem, está-se abrindo mão da jurisdição estatal.

Arbitragem é inconstitucional? – A arbitragem não seria inconstitucional, porque estaria tirando do Judiciário alguma questão. A arbitragem não é inconstitucional porque não é compulsória. Se a arbitragem fosse compulsória, seria inconstitucional porque você não pode ser obrigado a não ir ao Judiciário. Por outro lado, ninguém pode ser obrigado a demandar. Eu, pessoa livre, capaz, posso optar por levar o meu problema a um árbitro para que ele decida.

Arbitragem e direito público - Há dez anos, o Brasil passou por uma grande transformação do ponto de vista do direito administrativo. E uma dessas transformações é que agora temos um Estado regulador, com agências reguladoras, com economia mais aberta, etc. E as leis que descentralizam a atividade econômica há sempre a previsão de arbitragem envolvendo entes públicos, em alguns negócios. Em parcerias público-privadas a arbitragem é prevista. Então, não fique pensando que a arbitragem fica restrita às questões eminentemente privadas. Mesmo no âmbito do direito público, já se fala em arbitragem. Há hoje inúmeras hipóteses de arbitragem no direito público. A arbitragem no direito do trabalho tem previsão constitucional.

Objeto da arbitragem – O objeto da arbitragem não pode ser qualquer direito. Somente direitos disponíveis. E aqui convém entender direitos disponíveis como aqueles que admitem conciliação.

O SISTEMA da ARBITRAGEM no BRASIL

No direito brasileiro o árbitro escolhido pelas partes é juiz de fato e de direito. Importante essa observação porque um árbitro que, por exemplo, receba dinheiro por fora, pratica corrupção porque, mesmo sendo um cidadão comum, mesmo estando no âmbito particular, naquele caso, ele é juiz porque, pela lei de arbitragem, ao exercer as funções de arbitragem, o árbitro é juiz.

O que há de mais complexo em tema de arbitragem no Brasil é saber qual é a posição do judiciário estatal em face das decisões do árbitro. O que o juiz estatal pode e o que ele não pode fazer em relação à decisão arbitral. É preciso aprender a relacionar a decisão do árbitro com a decisão do juiz estatal.

No nosso sistema, a sentença arbitral é título executivo judicial. Isso significa que com a sentença arbitral é possível partir para a execução. É como se tivesse se originado de um juízo estatal. O árbitro não pode executar as suas decisões. Ele apenas pode certificar direitos. A execução das suas decisões sempre será feita pelo juiz estatal. O árbitro decide, mas não executa. Em relação à sentença arbitral o juiz estatal a executa, a cumpre, a efetiva. Essa circunstância, para Marinoni, revela que o árbitro não é juiz e não exerce jurisdição. Tanto não exerce jurisdição que não pode efetivar as suas decisões.

Para Fredie Didier esse não é um argumento correto. Poder ou não poder executar a decisão é um problema de competência. Um tribunal julga a apelação e não executa a decisão. Quem executa é o juiz a quo. O juiz penal condena, mas quem executa é o juiz da Vara de Execuções Penais. Então, atribuir a outro juízo a execução não torna o primeiro juiz não juiz. Não é porque o outro Juízo executa, que o primeiro não é juiz. Daí Fredie Didier  entender que o argumento de Marinoni não é bom.

Outro ponto polêmico que intriga Didier é o seguinte: se o árbitro decide, o Judiciário não pode rever a decisão do árbitro. O Judiciário não pode dizer que o árbitro errou, que é injusta. A decisão do árbitro não se submete a um controle de mérito pelo Judiciário. Contudo, o Judiciário, diante da sentença arbitral, pode invalidá-la, o que é muito diferente. Se a sentença tiver algum defeito, não for fundamentada, o árbitro é corrupto, não se respeitou o contraditório, é possível anulá-la em juízo. Eu não posso ir ao Judiciário para que o juiz dê uma nova decisão a respeito. O Judiciário simplesmente pode anular para que outro árbitro decida.

A alegação em juízo do compromisso arbitral ou de decisão arbitral não se faz por preliminar de mérito, mas por preliminar processual.

A invalidação da decisão arbitral pode ser pleiteada pelo prazo de 90 dias, contados da intimação da decisão para a parte propor uma ação de nulidade da sentença arbitral. Essa ação é o equivalente à ação rescisória de sentença, com a diferença que o prazo é de 90 dias e não 2 anos e essa anulatória é só por questão de nulidade. Então, ultrapassados esses 90 dias, a sentença arbitral é definitiva.

Caso concreto: foi celebrada convenção de arbitragem. Surgiu um problema e uma das partes já demandou no Judiciário. Se ele demanda no Judiciário havendo convenção de arbitragem, está errado. O réu tem que alegar, em defesa, convenção de arbitragem - "Juiz, você não pode examinar porque há entre nós uma convenção de arbitragem". O juiz extingue o processo sem resolução de mérito.

Vai que o réu não alega nada. O autor demandou indevidamente no Judiciário, o réu se defendeu mas não alegou a convenção de arbitragem. Essa não alegação também é uma manifestação de vontade que se soma à manifestação de vontade do autor que demandou no Judiciário. Se os dois aceitaram ir para o Judiciário, revogada a cláusula compromissória. Da mesma forma que eles fizeram a cláusula, podem revogá-la depois. São livres. Ambos, livremente, descumpriram a cláusula. Se ambos descumpriram, significa que não estão mais a fim dela. Perderam a vontade. Não tem problema algum. Se o réu não alegar, haverá revogação. Aconteceu isso uma vez. O réu alegou a convenção de arbitragem e reconveio. Ao reconvir, ele está demandando no Judiciário de novo. O juiz entendeu que, ao reconvir, ele aceitou a jurisdição estatal.

CONCEITO DE JURISDIÇÃO

O que é jurisdição? A grande dificuldade desse tema hoje é que, embora jurisdição seja um tema clássico, tradicional, o que era jurisdição há 100 anos, não corresponde mais ao que é jurisdição hoje. O papel do juiz hoje não é o papel do juiz de 100 anos atrás. É preciso construir um conceito de jurisdição adequado ao novo modelo de Estado de Direito do nosso século, que é o modelo do Estado constitucional, e não da lei.

Vamos examinar construindo o conceito aos poucos.

PRIMEIRA PARTE: “A jurisdição é uma função atribuída a terceiro imparcial (...).”

Quando se diz isso, que "a jurisdição é uma função atribuída a terceiro imparcial", está-se dizendo que a jurisdição é um exemplo de heterocomposição - Hetero = diferente, outro; composição = solução (outro soluciona). A solução do problema é dada por um terceiro. Alguém estranho ao problema irá solucioná-lo. A jurisdição é sempre exercida por um terceiro estranho em relação ao problema, ou seja, a um terceiro imparcial.

Ser imparcial é não ter interesse na causa, porque não basta ser terceiro. É preciso ser terceiro e ser imparcial. Então, a jurisdição é exercida por alguém que não faz parte do problema e não tem interesse no problema. Se seu pai, por exemplo, briga com alguém, você é terceiro, mas não é imparcial porque vai torcer pelo seu pai, distorcer as coisas em favor dele.

Não confundir imparcialidade com neutralidade. São coisas diversas. A imparcialidade é a ausência de interesse na causa e está relacionada com o tratamento isonômico das partes (o juiz tratará as partes de maneira isonômica, equidistante). Neutro, o juiz nunca é porque juiz é gente e gente não é neutra. Neutro é o que está desprovido de valor. Não é positivo e nem negativo. Cada um de nós, diante de qualquer problema humano, é tocado de alguma maneira. Então, a neutralidade não existe na jurisdição. Juiz nenhum é neutro porque juiz é gente. Pessoas não são neutras. A imparcialidade, essa equidistância, o desinteresse na causa, sim, mas não a neutralidade.

Um dos maiores processualistas de todos os tempos, do início do século XX, o italiano Chiovenda, dizia que a marca da jurisdição, a característica dela, era a sua substitutividade. Ou seja, na jurisdição, o juiz substitui a vontade das partes pela dele. Ele, como terceiro, dá a solução para a causa, substituindo a vontade delas. Não importa o que elas querem. Prevalecerá a vontade do Estado e não das partes porque há heterocomposição. Se há heterocomposição, há substitutividade porque o Estado substitui a vontade dos litigantes pela sua própria vontade. Quando se fala em substitutividade da jurisdição, quer dizer que a jurisdição, por ser heterocomposição, é função exercida em substituição à vontade das partes. Em um concurso para o MPF, a pergunta foi: A substitutividade é uma característica da jurisdição para: Liberman, Carnelutti, Chiovenda ... Vez por outra, aparece em concurso.

Sucede que essa característica, de a jurisdição ser exercida por terceiro imparcial, é, de fato, uma característica da jurisdição, mas não é exclusividade da jurisdição. Isso caracteriza a jurisdição, mas, contrariamente ao que Chiovenda disse, não é essa a marca da jurisdição porque a substitutividade pode ser vista em outras situações que não são a jurisdição. Logo, cuidado! Há outros casos em que não há jurisdição, mas há terceiro imparcial ali. Esse atributo não é exclusividade da jurisdição. Exemplo. ATENÇÃO: As agências reguladoras são autarquias de regime especial com várias funções, inclusive de editar normas. E também julga conflito. Só que no âmbito administrativo. Não é um julgamento jurisdicional, mas é por um terceiro imparcial. Existem tribunais administrativos. E os tribunais administrativos também são terceiros imparciais, resolvem conflitos, mas não são jurisdição porque lhes faltam outras características da jurisdição.

Observação: o que não pode haver são DOIS VÍCIOS DE PARCIALIDADE:

Impedimento: vem do parentesco; tem critérios objetivos; é questão de ordem pública permitindo, até mesmo, a relativização da coisa julgada.

Suspeição: ligadas a circunstâncias emocionais, relações de amizade (amigo íntimo, via de regra), critérios subjetivos.

Há duas hipóteses de suspeição que NÃO TRABALHAM COM O CONCEITO DE AMIZADE. São duas hipóteses de caráter objetivo. SÃO EXCEÇÕES: tratam da relação JUIZ X PARTE.

- Juiz/parte credor ou devedor da parte/juiz.

- Juiz empregador/herdeiro/donatário.

Importante: a suspeição preclui; já o impedimento, não. Ou seja, a suspeição deve ser arguida no momento oportuno, enquanto o impedimento pode ser suscitado a qualquer momento (fase processual).

SEGUNDA PARTE: “A jurisdição é uma função atribuída a terceiro imparcial para, mediante um processo, (...)”.

Isso significa que a jurisdição se exerce processualmente. O exercício da jurisdição pressupõe uma série de atos preparatórios que lhe são anteriores. A jurisdição não é instantânea, mas resultado de uma atividade organizada processualmente. O processo é o método do exercício da jurisdição. Sem processo, a jurisdição não se exerce.

TERCEIRA PARTE: “A jurisdição é uma função atribuída a terceiro imparcial para, mediante um processo, tutelar situações jurídicas concretamente deduzidas (...)”.

O que significa essa parte? O verbo tutelar significa “proteger” juridicamente. Dar uma proteção jurídica. Como se tutela o direito? Se tutela reconhecendo, efetivando ou resguardando. A tutela/proteção/guarida dada pela jurisdição para situações processualmente deduzidas é uma guarida que se dá ou reconhecendo direitos ou efetivando direitos ou resguardando direitos. A que corresponde esses três verbos? Tutela de conhecimento, tutela de execução e tutela cautelar. Ou se tutela conhecendo, ou se tutela executando, efetivando, ou se tutela resguardando (cautelar). A tutela jurisdicional é uma dessas três.

E o que significa a expressão pedante “situações jurídicas concretamente deduzidas”? A jurisdição sempre atua sobre um problema concreto. Recai, sempre, sobre uma determinada situação que foi submetida à apreciação do juiz. O juiz nunca decide um problema abstrato, mas situações concretas. Não se pode levar uma abstração para o juiz. Essa é uma marca da jurisdição que a torna completamente diferente da legislação. A legislação não aponta o problema concreto. O legislador produz normas gerais, abstratas, enquanto o julgador trabalha com o concreto. Enquanto o legislador trabalha com “atacado”, o juiz trabalha no “varejo” porque trabalha sob encomenda. Encomenda-se a ele a solução para um problema. Na ADI também é assim? Sim. Na propositura da ADI um problema, o da inconstitucionalidade da lei, é levado ao Supremo. É um problema concreto para ele resolver, o da inconstitucionalidade da lei.

Embora isso seja a máxima da jurisdição, também não é uma exclusividade sua. Isso a distingue da legislação, mas não a distingue da administração.

Há um autor, Carnelutti, que defende que a jurisdição só existe quando essas situações concretamente deduzidas forem uma lide. Assim como para Chiovenda, que a característica da jurisdição é a substitutividade, para Carnelutti a característica da jurisdição é a lide. E o que é a LIDE? Lide, para Canelutti, é conflito de interesses (pretensões resistidas). Esse pensamento de Carnelutti está superado.

Hoje se sabe que a jurisdição recai, não necessariamente, sobre a lide. Embora a lide seja a principal situação a ser resolvida pelo juiz, porque a regra é que o juiz atua para resolver lide, há atividade jurisdicional sem lide. Imagine-se que, por qualquer motivo, alguém quer mudar o nome por ser constrangedor sob o argumento da dignidade da pessoa humana. Qual é a lide aí? Não há conflito. Uma ação para alteração de nome tem jurisdição e não tem lide.

QUARTA PARTE: “A jurisdição é uma função atribuída a terceiro imparcial para, mediante um processo, tutelar situações jurídicas concretamente deduzidas de modo imperativo e criativo (...)”.

A jurisdição é ato de império, soberania, força. Não é um conselho. Quando o juiz define, ele não aconselha as partes. Decide-se, pratica um ato que traz consigo toda a força do Estado. A jurisdição é ato de poder, de império. Exerce-se imperativamente.

Ao dizer que a jurisdição se realiza imperativamente, não se diz que é só o Estado que exerce jurisdição. É sutil. A jurisdição é monopólio do Estado, mas isso não quer dizer que só o Estado a exerça. Isso porque o Estado pode reconhecer que, além de alguns de seus órgãos, alguns entes privados exerçam jurisdição. Exemplo: arbitragem. A arbitragem no Brasil é jurisdição, embora seja uma jurisdição não estatal. O Estado brasileiro reconhece esse tipo de exercício da jurisdição privada/voluntária.

Outro exemplo: na Espanha há muitos tribunais jurisdicionais compostos por leigos. O Tribunal de Águas de Valencia se reúne há mil anos todas as quintas-feiras para discutir fatos relativos às águas de Valencia, composto por pessoas da cidade que se reúnem numa praça. A Constituição espanhola reconhece jurisdicionariedade aos tribunais costumeiros que dão a solução definitiva do problema. Embora caiba ao Estado esse poder, nem sempre a jurisdição é dada por ele.

A jurisdição, além de se exercer de modo imperativo, exerce-se de modo criativo. O juiz, ao julgar, cria, tem um papel criativo. Ele não é um mero reprodutor do que está na lei. Ele parte da lei para criar a solução jurídica do caso concreto. A norma jurídica do caso concreto não estava na lei. Foi criada pelo juiz. O juiz cria a norma da situação concretamente deduzida. É uma norma nova, criada pelo juiz a partir da interpretação da lei. O juiz não declara direitos. A função do juiz não é meramente declaratória. Ele é um agente construtor. Mas ele não constrói do nada, senão seria arbitrariedade pura. Ele constrói a partir dos parâmetros determinados pelo legislador. Não é possível falar hoje em jurisdição retirando a criatividade judicial.

Vamos pegar o exemplo do STF. No final de 2008 julgou o problema da demarcação das terras indígenas em Roraima. Saber se aquela demarcação era constitucional ou não. O STF disse que era constitucional, mas que só era constitucional se fossem observadas 18 exigências (entrada de Exército, não pode impedir que o séquito do governo entre, etc.). Foram exigências que o supremo trouxe para que se entendesse aquela demarcação como constitucional. Isso não estava em lugar nenhum. O supremo examinou o sistema todo e percebeu que só seria constitucional aquilo se uma série de exigências fossem observadas. Houve criatividade nesse caso.

ATENÇÃO: Agora, a parte mais difícil da aula: TODA decisão judicial, SEM EXCEÇÃO, pode ser dividida em duas partes: a conclusão da decisão, momento em que o juiz cria a norma individualizada. Ou seja, a norma que vai regular aquela situação concreta que foi deduzida. É no dispositivo da decisão, é na conclusão da decisão que o juiz cria, estabelece a norma que vai regular aquela situação concretamente deduzida. Além da conclusão, há uma parte que vem antes, que é a fundamentação. Na fundamentação de QUALQUER decisão encontra-se aquilo que a doutrina chama de norma geral do caso concreto. Em TODA decisão judicial existe uma conclusão e uma fundamentação. Na conclusão, o juiz dá a solução para o problema e na fundamentação se encontra a norma geral que autoriza o juiz a dar aquela norma individual. Porque se o juiz chegou à conclusão que a norma individual era aquela, ele tem que ter extraído aquela conclusão de uma norma geral que dá a solução para todas as hipóteses. A norma geral está na fundamentação e a norma especial está na decisão.

Exemplo 01 – João apanhou de José e pede indenização contra José. O juiz acolhe o que João quer. Qual é a norma individualizada que está na conclusão da decisão? José deve a João. É uma norma que cuida de uma situação concreta. “Julgo procedente o pedido para condenar José a pagar João.” É norma individualizada. Para o juiz chegar a essa conclusão, teve que fundamentar. De que maneira? “Aquele que dá um murro em outra pessoa, tem que indenizar.” Isso é norma geral e está na fundamentação da decisão. Se aquele que dá um murro em outra pessoa, tem que indenizar, José indeniza João. Norma geral: fundamentação. Norma especial: dispositivo.

Exemplo 02 – Zeca Pagodinho x Nova Schin (A empresa o contratou para um anúncio e terminava a propaganda – “Experimenta! Experimenta!” - com Zeca experimentando a Nova Schin). Três meses depois, aparece ele fazendo propaganda para a Brahma falando algo sobre um amor de verão (e andou falando por aí que o copo de cerveja que ele bebeu na última cena da Nova Schin era de Brahma). A Nova Schin propõe uma ação contra ele, por quebra da boa-fé objetiva pós-contratual. Ele teria quebrado a boa-fé contratual depois do contrato. A Nova Schin ganhou. Qual é a norma individualizada neste caso, que dá a conclusão? “Zeca Pagodinho deve R$ à Nova Schin.” Qual é a norma geral do caso concreto? É a seguinte:“Todo aquele que faz propaganda de cerveja não pode, pouco tempo depois, fazer propaganda para a principal concorrente e ainda mais se ficar esculhambando com a primeira.” Será que esse precedente poderia ser usado caso a Juliana Paes, que hoje faz propaganda para a Antártica, passe a fazer para a Itaipava? A norma geral no caso concreto é sempre geral. A individual, não. A norma geral sempre pode, no caso concreto, ser aplicada em outras situações.

Exemplo 03 – Outro caso famoso: O STF decidiu que se o parlamentar troca de partido durante o mandato, ele perde o mandato. Isso aconteceu em um caso concreto em que um partido, digamos o PSDB, entrou com um MS para reaver o mandato do Senador X que havia trocado de partido. O Supremo disse decidiu: “o Senador X perde o mandato para o PSDB”. Norma individual. Qual é a norma geral nesse caso? “Senador que troca de partido durante o mandato, perde o mandato."

E qual a é a importância disso? É que, com isso, percebe-se que o juiz cria em ambas as hipóteses. Ou seja, a criação não é apenas na norma individual, mas também na norma geral. E essa norma geral criada pelo juiz para fundamentar sua decisão é o que gera o que conhecemos como JURISPRUDÊNCIA. A jurisprudência é a reiterada aplicação de uma mesma norma geral. Quando os tribunais, reiteradamente aplicam a mesma norma geral, forma-se a jurisprudência. Toda jurisprudência é geral. Uma súmula é uma norma geral. A criação pela jurisdição é, tanto da norma individualizada, quanto da norma geral. Cria-se, tanto ao se dizer que Zeca Pagodinho de a Nova Schin quanto quando se diz que aquele que faz propaganda para o adversário tem que indenizar.

E por que isso é tão importante? Porque se não se entende isso, não se consegue compreender os assuntos mais importantes hoje em processo que é estudar o que é o precedente judicial. O que é um precedente judicial, súmula vinculante, súmula impeditiva, jurisprudência dominante? São uma série de expressões novas a serem estudadas para concurso. Tudo exige que se saiba que a criatividade judicial não se restringe a estabelecer qual é a solução do caso concreto, mas também estabelecer um modelo de solução para outros casos semelhantes. Quando o juiz decide, cria um possível modelo de solução para outros casos semelhantes. Ao decidir aquele, ele estabelece um modelo geral para outros casos semelhantes. O juiz tem um entendimento, que é a norma geral dele, e aplica esse modelo dele aos casos semelhantes. O que significa que ele cria algo individual e algo geral ou, pelo menos, algo com aptidão para ser geral.

Ressalta-se ainda que só haverá jurisdição onde houver soberania brasileira.

QUINTA PARTE: “A jurisdição é uma função atribuída a terceiro imparcial para, mediante um processo, tutelar situações jurídicas concretamente deduzidas de modo imperativo e criativo em decisão insuscetível de controle externo”.

O que significa isso, "decisão insuscetível de controle externo"? Significa que a decisão jurisdicional na pode ser revista por nenhum outro poder. Se o juiz decide, a decisão não pode ser submetida ao legislador ou ao Presidente da República. Uma lei não pode ofender a coisa julgada. É aí que aparece uma característica que é SÓ da jurisdição. A jurisdição é a ÚNICA manifestação de poder INSUSCETÍVEL de controle externo. Decisão administrativa ou uma lei podem ser invalidadas por constitucionais, por exemplo, pelo Judiciário.

A jurisdição se controla jurisdicionalmente. Ela é insuscetível de controle externo. Internamente isso não vale. A decisão pode ser controlada internamente. Ela é insuscetível de controle externo, isso não significa que é insuscetível de controle.

SEXTA PARTE: “A jurisdição é uma função atribuída a terceiro imparcial para, mediante um processo, tutelar situações jurídicas concretamente deduzidas de modo imperativo e criativo em decisão insuscetível de controle externo e apta a tornar-se indiscutível pela coisa julgada material”.

Só a jurisdição tem aptidão para definitividade. Ela não é suscetível de controle externo e chega determinado momento que, mesmo internamente, não pode ser revista. Se houver algum ato que se tornou definitivo, existe coisa julgada. Mas somente atos jurisdicionais podem adquirir essa indiscutibilidade.

Em qualquer outra esfera (administrativa, por exemplo) pode gerar PRECLUSÕES MÁXIMAS, mas nunca coisa julgada, havendo sempre uma "porta acima" de enfrentamento.

Com isso, terminamos a análise parcial, agora, vamos à consolidação do conceito:

“A jurisdição é uma função atribuída a terceiro imparcial para, mediante um processo, tutelar (RECONHECENDO, EFETIVANDO E RESGUARDANDO) situações jurídicas concretamente deduzidas de modo imperativo e criativo em decisão insuscetível de controle externo e apta a tornar-se indiscutível pela coisa julgada material”.

É um conceito bem amplo, bem analítico.

PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE

# POSIÇÃO PREVALENTE  X INAFASTABILIDADE:

O Poder Judiciário, ante aos poderes Executivo e Legislativo, possui uma posição prevalente visto que é o único poder que EXERCE CONTROLE NAS FUNÇÕES TÍPICAS DOS DEMAIS (controle de legalidade/constitucionalidade de normas/leis e atos administrativos).

Dessa forma, suas decisões/sentenças, que compõe sua função típica, não são alvo de controle pelos poderes Executivo e Legislativo, sendo de tal modo atribuído ao Judiciário a prerrogativa de exercer esse controle com o propósito de promover o equilíbrio da democracia zelando por ele.

Por essa razão, suporta o ÔNUS DA INAFASTABILIDADE DE APRECIAÇÃO das celeumas advindas das demandas a ele apresentadas pela sociedade.

Assim, EM REGRA, o Judiciário não pode se furtar de apreciar tais demandas que lhe são apresentadas, salvo algumas exceções.

# EXCEÇÕES À INAFASTABILIDADE:

1ª EXCEÇÃO: ACESSO À JUSTIÇA DESPORTIVA:

Trata-se de uma barreira constitucional que restringe o acesso direto ao Judiciário (ordinário) quando o que se discute são conflitos esportivos envolvendo clubes e atletas federados, ou seja, clubes e atletas filiados a confederação ou federação, não podem acessar diretamente o Judiciário (ordinário) para dirimir seus conflitos esportivos, sendo imprescindível que busquem preteritamente sua solução na justiça desportiva até esgotar sua jurisdição.

Ressalta-se que demandas não relacionadas DIRETAMENTE a conflitos esportivos, como é o caso de celeuma trabalhista envolvendo atleta e clube, podem e devem ser discutidas diretamente na justiça especializada - no caso, a trabalhista -, assim como outras questões não eminentemente esportivas.

Outra observação importante a fazer é a de que tal barreira não se aplica ao TORCEDOR, que PODE, a qualquer momento, buscar o amparo do Judiciário (ordinário) diretamente para discutir questões de caráter esportivo que envolvam os clubes ou atletas, pois não está constitucionalmente impedido para tanto como ocorre no caso de acesso por parte dos clubes e atletas federados.

2ª EXCEÇÃO: AÇÃO CONSTITUCIONAL DE HABEAS DATA

A lei exige que o indivíduo, antes de recorrer ao Judiciários, tenha exaurido as vias administrativas preteritamente. É um requisito de admissibilidade da ação, devendo ser comprovado o silêncio da administração diante do pedido em prazo superior ao legal ou a negativa em atende-lo.

3ª EXCEÇÃO: RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL

Tal ação tem por objetivo garantir a autoridade das decisões do STF de caráter vinculante, bem como preservar sua competência. Para fazer uso dela, entretanto, é exigido - como requisito de admissibilidade - o exaurimento de todas as possibilidades de recursos ordinários (apelação, embargos infringentes, entre outros - todos que não RE e REsp).

Obs.: caso o desrespeito à decisão ou competência do STF seja por ato administrativo, o exaurimento das vias recursais deverá ser verificada no âmbito administrativo.

Estatuto da OAB: Infrações e Sanções Disciplinares

O tema é tratado no art. 34 do Estatuto (Lei nº 8.906/94).

Infrações leves (do inciso I ao XVI)

Infrações graves (do inciso XVII ao XXV)

Infrações gravíssimas (do inciso XXVI ao XXVIII)

Infração leve - estagiário (inciso XXIX)

De acordo com o art. 35 do EAOAB, as sanções disciplinares são:

• Censura (com ou sem multa);
• Suspensão (com ou sem multa)
• Exclusão

Art. 36, p.ú. Trás ADVERTÊNCIA (Não é sanção)

MACETE:

SUSPENSÃO

Tudo que for relacionado a dinheiro (exceto: agenciar causas mediante parte nos honorários a receber = censura)

Fraudar lei

Reter autos

Inépcia profissional

Conduta incompatível

EXCLUSÃO

Fazer falsa prova

Inidoneidade moral

Crime infamante

OBS.: o que sobrar do FRIC/FIC é Censura

PROMOÇÕES DA OAB:

2 CENSURAS = 1 SUSPENSAO

3 SUSPENSÕES = 1 EXCLUSÃO (VOTO 2/3 CONSELHO)

 Sempre quando se tratar de CRIME, a pena será de EXCLUSÃO. Quando se tratar de carga dos autos, dinheiro ou inépcia, a pena será de SUSPENSÃO. Quando se tratar de atos do advogado, a pena será CENSURA.

INCOMPATIBILIDADE

Auto Escalão: se for definitivo = cancelamento se for temporário = licença

judiciário;

cartório;

policial;

militar;

fiscal ou gerente

Baixo Escalão = IMPEDIMENTO

É membro do legislativo? Pode advogar, menos contra a fazenda que o remunera.

O que sobrar pode advogar menos contra a fazenda que o remunera.

OBS: membros da MESA do poder legislativo são INCOMPATÍVEIS.

• Professor de direito pode advogar;
• Advogado que é juiz eleitoral, pode advogar.

QUADRO COMPARATIVO: AUTARQUIA X FUND. PÚB. X EMPRESA PÚB. X SOCIEDADE DE ECON. MISTA.

Fonte: http://entendeudireito.blogspot.com.br/2013/01/autarquia-x-fundacao-publica-x-empresa.html

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