AUTARQUIAS DE REGIME ESPECIAL

São autarquias que seguem a regra geral, mas em algumas situações, têm regras especiais, ou seja, em algumas situações, fogem à regra geral. Isso significa que tudo o que estudamos do regime jurídico de autarquia também serve para as autarquias de regime especial. Agora estudaremos os pontos que fogem da regra geral.

Essa expressão, “autarquia especial”, existe a muitos anos, antes mesmo das agências reguladoras. Hoje é usada para agência reguladora, mas antes, eram as universidades públicas que, no Brasil, se enquadravam nessa categoria, e muitas ainda continuam enquadradas aí. Como é escolhido o reitor da universidade pública? Por eleição: discentes, docentes e funcionários fazem isso. Como é escolhido o dirigentes da autarquia? O presidente nomeia e exonera como quiser. Mas no caso da universidade, a regra é outra. A escolha é feita por eleição. Então, a universidade pública é uma autarquia, mas que tem uma regrinha especial, no que tange à escolha do seu dirigente. Uma universidade pública tem autonomia pedagógica, liberdade de escolher a grade curricular, muito grande. Essa liberdade total, não faz parte do padrão da autarquia, mas a universidade pública tem isso. Em síntese, as universidades públicas estavam dentro desse conceito de “regime especial” e a maioria delas continua estando em razão dessas duas regrinhas: 1) o dirigente de uma universidade é eleito e não nomeado pelo Chefe do Executivo e 2) autonomia pedagógica que a universidade tem para definir a grade curricular.

A partir de 1995, o Governo brasileiro institui a chamada Política das Privatizações. Para enxugar a máquina, muitas empresas públicas foram vendidas, foram alienadas, foram privatizadas. Por outro lado, muitos quesitos foram transferidos e não privatizados. Então, quando havia venda, alienação, era privatização. Mas houve quesitos que não foram vendidos, o que houve foi apenas a transferência da sua execução. E, neste caso, muda de nome: em vez de privatização, fala-se de desestatização. A história era a mesma. Quando Estado vende de verdade é privatização. Quando o estado transfere a execução do serviço, o nome é desestatização. Isso foi feito ao particular através da Política das Desestatizações. Qual o resultado disso? O Estado transferiu o serviço para as entidades privadas. Nisso, surge a necessidade de, ao menos, controlar esse serviço, já que o Estado continua responsável por ele, ou seja, em razão da responsabilidade subsidiária. Se eu, Estado, transfiro serviços públicos através da desestatização, consequentemente, vou precisar fiscalizar essa atividade. Daí o surgimento das Agências Reguladoras. Elas surgem justamente com a Política Nacional de Desestatização. A partir do momento que o Estado resolve transferir o serviço, surge a necessidade para o Estado de controlar esse serviço. Se eu tenho responsabilidade, preciso fiscalizar o cumprimento e a prestação desses serviços. Agências reguladoras são o resultado da Política Nacional de Desestatização. Telefonia, por exemplo, entrou na PND.

Agência reguladora vai controlar, vai regular. Será que essa função do Estado feita pela agência é uma novidade? Antes da agência o Estado não controlava? Se o serviço X não tinha agência significava que o Estado não fiscalizava? A função de controlar e de fiscalizar não tem nada de novo. Hoje, isso é feito por uma pessoa jurídica nova para exercer uma função que o Estado já exercia, já tinha condições de fazer. O Estado na PND arrecadou muito, mas o serviço ficou melhor? As despesas reduziram? O Estado se livrou do serviço, mas agora tem a despesa da Agência (pessoal, material, sede, etc.). O custo do Estado quando transferiu a telefonia reduziu? Claro que não, já que criou a Agência em seu lugar.

O que temos que guardar sobre agência reguladora:

3.     Agência reguladora nada mais é do que uma autarquia. Tudo o que serve para autarquia serve para ela: conceito, regime jurídico, etc;

4.     Agência reguladora é autarquia de regime especial – isso significa que é autarquia com todos os seus elementos. O regime especial da agência reguladora decorre de três características:

a)         Função – a função da agência é de regular, de normatizar, de disciplinar e fiscalizar os diversos serviços. Quando faz isso, vai fazer dentro de alguns limites, ou seja, da lei. Seu poder de regulação, de normatização e de fiscalização fica sempre restrito às normas técnicas + complementares à previsão legal. Essa função de regular e normatizar não é nova no Brasil. Na verdade, o Estado já exercia. O que tem de novo é o nome “agência”, que surge a partir das agências reguladora. Isso foi copiado do direito norte-americano. Ela vai normatizar definindo normas técnicas complementares à lei e vai fiscalizar nos mesmos termos. Tudo isso faz com que a agência tenha uma autonomia maior do que as demais autarquias. Mesmo que a sua função seja restrita às normas técnicas e seja complementar à previsão legal, essa função da agência traz pra ela uma maior autonomia, uma maior liberdade do que as demais autarquias. Agência reguladora não pode contrariar a lei. Vai definir normas técnicas complementares à lei e a doutrina conhece que essa é uma função diferenciada em termos de autonomia, gerando para ela mais liberdade e mais autonomia. Lógico que vai depender da lei de cada agência, mas é um poder muito grande que não se vê em qualquer autarquia e é por essa razão que entra no conceito de autarquia especial.

b)         Escolha dos Dirigentes - Segunda característica que torna o regime especial. A escolha dos dirigentes da indireta é feita pelo Presidente da República, de livre (livre exoneração e livre escolha). A escolha dos dirigentes na autarquia especial é chamada de nomeação especial ou investidura especial. O que significa isso? Aqui é o seguinte: Senado Federal sabatina, aprova o nome e o Presidente da República vai nomear. Essa hipótese encontra respaldo no art. 52, da Constituição Federal. Esse artigo não traz expressamente a situação da agência reguladora, mas prevê a possibilidade de o Senado fazer a sabatina em outras situações previstas em lei. E é o que nós temos aqui. Para todas as agências, isso vai acontecer: o Presidente indica, o Senado aprova e o Presidente nomeia. O dirigente da agência, ao assumir a direção da agência, pode ser exonerado livremente pelo Presidente da República? Não, depende de autorização do Senado.

c)         Mandato com prazo fixo – terceira característica da agência. De quanto tem que ser esse prazo? Vai depender da lei da agência, mas existe um projeto tendente a unificar esse prazo em quatro anos. Ele pode sair antes do prazo de encerramento do mandato? Se ele for condenado (judicial ou administrativamente) pode. Se for por vontade dele, pode. Por vontade do Presidente da República, não. Sem condenação ou renúncia, não pode. Nas demais pessoas jurídicas da Administração Indireta, a nomeação e a exoneração são livres. Mas para agência reguladora, é diferente.

Quarentena

Encerrado o mandato ele pode atuar naquele ramo de atividade? Ele era dirigente da Anatel, ele pode trabalhar numa empresa de comunicação? Ele era dirigente da Aneel, ele pode trabalhar em uma empresa de energia elétrica? Que instituto é esse? Quarentena!

Existe uma preocupação muito grande quanto ao dirigente da agência reguladora. Ele tem muitas informações privilegiadas. Ele conhece todas as licitações, todos os termos de fiscalização, todos os problemas de todas as empresas que atuam naquela área. Em razão dessas informações privilegiadas, nossa legislação se preocupou em afastar esse dirigente do ramo de atividade. Muito perigoso seria se o dirigente da Anatel passasse a trabalhar em uma empresa de telefonia. Haveria um comprometimento muito grande dessas informações. Então, existe um instrumento - chamado de quarentena - que impede que o administrador passe a atuar naquele ramo de atividade na iniciativa privada. Nada impede que ele continue na Administração, que trabalhe na agência ou em qualquer outra estrutura da administração. O que ele não pode é sair da agência e cair direto na iniciativa privada naquele ramo de atividade. Assim, ele fica impedido de atuar na iniciativa privada naquele ramo por 4 meses (quarentena – o nome tem que ajudar).

Cuidado! O dirigente vai pra casa e continua recebendo. Continua com seu salário de dirigente da agência. Por que quatro meses e não quatro anos? Quatro anos é muito tempo para ele receber sem fazer nada. Há agências com quarentena de 12 meses, mas a regra geral é de 4 meses.

Pra gente fechar esse tema, duas observações e duas críticas:

A agência reguladora é uma autarquia de regime especial. O que diz a sua intuição? Ela tem que licitar? Se ela é uma autarquia, como deveria ser preenchido seu quatro de pessoal? Concurso público com regime estatutário? O concurso e a licitação são muito pertinentes ao tema. Mas o que aconteceu com a agência reguladora nesses dois aspectos? Tudo o mais que estudamos para autarquia serve para agência. Mas nesses dois pontos, a agência tem problema.

·       A licitação na agência reguladora: O que aconteceu com a licitação na agência reguladora e quais os problemas que surgiram? Isso aconteceu especificamente na lei da Anatel. Quando a Anatel foi criada, pela chamada Leis das Telecomunicações (9.472/97), estabeleceu-se o seguinte: daqui pra frente, as agências reguladoras não vão seguir a Lei 8.666/93. Cada uma vai definir o seu procedimento de licitação. A Lei 9.472/97 ainda disse mais: além de cada agência ter o seu procedimento de licitação próprio, elas terão duas modalidades de licitação específicas: pregão e consulta. O que vocês acham dessas regras? Parecem constitucionais ou inconstitucionais? Isso é gritante! A matéria foi levada ao STF: A Lei 9.472/97, que instituiu a Anatel, apesar de ser chamada de Lei Geral das Comunicações, estabelece regras gerais da Anatel e regras gerais das demais agências. E diz o seguinte: A norma geral da agência agora não é a Lei 8.666. A agência reguladora está fora da Lei 8.666. Não precisa respeitar concorrência, tomada de preço, convite, concurso. Você, agência reguladora, vai ter procedimento licitatório próprio. Cada agência define como quer licitar. E disse a lei mais: as agências reguladoras seguirão modalidade específica de licitação: pregão e consulta. Acontece que essa regra é absurda. Se estivermos falando de autarquia, ela não tem como fugir da norma geral de licitação.

Nesse sentido, a matéria foi levada ao STF, que disse: (ADI 1668) – eu não posso ter autarquia fora da Lei 8.666. STF disse: “Agência reguladora, você está, sim, sujeita à Lei 8.666”, e declarou inconstitucionais os dispositivos que afastavam a Lei 8.666. Acontece que, nesta ADI, o STF deixa passar (e a doutrina critica muito) o pregão e consulta. Ou seja: diz que terá que se submeter à Lei 8.666, mas terá modalidades específicas. Ou seja, o STF deixa passar isso. Nossa doutrina acha que foi uma falha. Portanto, agências reguladoras estão sujeitas à Lei 8.666, mas podem ter modalidades específicas, pregão e consulta. Então, tem concorrência, mas pode ter pregão e consulta. Tem tomada de preço, mas pode ter pregão e consulta.

Isso caiu na prova: “Qual é a modalidade específica da agência reguladora?” - assim, no singular. O que você responderia? Em 1997, quando essa lei foi introduzida, não havia no nosso ordenamento nem o pregão e nem a consulta. Em 1997, pregão e consulta eram novidades. Mas a partir de 2000, o pregão foi regulamentado na União e a partir de 2002, todos os entes passaram a poder fazer pregão. Hoje, o pregão está regulamentado para todos os entes da Federação. Se for assim, pregão não é modalidade específica da agência. Em 1997 até era. Mas hoje não é mais. Qualquer ente da Administração pode fazer pregão. Hoje, o que temos? A consulta é a modalidade específica da agência, que só a agência tem. Ela não foi regulamentada para outros entes, mas cuidado, porque também não foi regulamentada para a agência. Mas como se faz uma consulta hoje? Não tem nada definido. Mas é uma modalidade que só existe para a agência reguladora. A resposta é: consulta. Consulta é a modalidade própria da agência reguladora.

Repetindo: 1997, pregão para agência; 2000 pregão para a União; 2002, pregão para todos os entes. Hoje todo mundo pode fazer pregão e não é modalidade específica da agência mais. É isso que tem que guardar. Então, a agência já tentou escapar da licitação, felizmente, não deu certo. Felizmente vai ter que licitar e seguir a norma geral.

·       O regime de pessoal na agência reguladora: vou contar uma historia: presta atenção. A história não está resolvida ainda. A matéria está no Supremo com pendências. Quando veio a lei da norma geral das agências reguladoras, que é a 9.986/00, ela estabeleceu que o pessoal da agência reguladora seria suprido via contrato temporário. Olha o absurdo! A Lei 9.986/00 disse: “todo quadro da agência reguladora vai ser de contrato temporário”. Contrato temporário significa situação de anormalidade, excepcionalidade. Então, os contratos temporários existem na Constituição, mas previstos para os casos de excepcional interesse público. Lembrando que contrato temporário não precisa de concurso. Basta um processo seletivo simplificado. E aí eu pergunto: o que você acha dessa regra? Parece inconstitucional? Imaginar que toda agência vai funcionar com temporário, há um problema seriíssimo: temporário que vai acabar virando permanente sem concurso público. O que acontece com essa situação?

A matéria foi levada ao Supremo que, em sede de cautelar de ADI (2310), reconhece a inconstitucionalidade dessa regra. Essa contratação temporária é inconstitucional. Não é possível contrato temporário para necessidade permanente. Só que o STF decide isso em sede de cautelar e comunica ao Governo: “não pode ter agência reguladora com temporários porque estamos diante de uma necessidade permanente”.

Quando o STF decide isso, o Presidente da República edita a MP 155/03, alterando a Lei 9.986, para, no lugar dos temporários, criar cargos públicos. E eu pergunto: como se cria cargo público no Brasil? Cargo público tem que ser criado por lei, mas mais de 4 mil cargos foram criados por medida provisória. Muito bem. A MP foi convertida na Lei 10.871 que a alterou a lei 9.986 e disse que para as agências reguladoras vale o regime de cargo. Retiramos o temporário, já que não pode ser temporário, aplicamos o regime de cargo. Vamos aplicar daqui pra frente e vamos fazer concurso público.

Se eu tenho uma lei que é objeto de controle de constitucionalidade, mas se essa lei, durante a ADI é alterada, o que acontece com a ADI? Perde o objeto e a ação é extinta. O STF extinguiu a ação porque a lei foi alterada e perdeu o objeto. Assim, quando a lei 10.871 foi introduzida, nossa ADI perdeu o objeto, considerando que a 9.986 foi alterada. Então, a ação que discutia essa lei, perdeu o objeto, a ADI 2310 foi extinta sem julgamento do mérito. A partir da extinção da ADI, o Presidente editou várias MP’s, todas convertidas em lei, prorrogando aqueles contratos temporários que o Supremo já tinha declarado inconstitucionais. Então, quando o STF fez isso, o Presidente da República disse: agora eu vou editar mais uma MP e com ela eu vou prorrogar os contratos temporários. Aqueles temporários que o STF já tinha tido por inconstitucionais? Aqueles temporários objetos da MP que já havia sido transformada em lei? Só que o STF, disse: os temporários que estão em andamento, continuam até o seu termo final. Enquanto isso, a agência reguladora faz concurso. Em 2007 venceu o prazo dos temporários e o Presidente da República fez o quê? Editou outra MP. E prorrogou de novo os contratos temporários, alguns dos quais foram prorrogados até o final de 2009. E o STF, não disse nada? E aí temos hoje mais uma ação tramitando no STF, a ADI 3678. Mas o STF não resolveu nada ainda sobre isso. Decidiu no momento inicial e não voltou mais à questão.

O que você precisa entender: hoje, o regime de pessoal da agência, pela lei, deve ser o estatutário, mas, ao mesmo tempo, os contratos temporários inconstitucionais estão sendo prorrogados. O absurdo é que a situação ainda fica mais grave com essas MP’s que se repetem pela 3ª vez. Com essas prorrogações que o Presidente vem fazendo, ele foi excluindo algumas agências. Entre uma prorrogação e outra, ele não prorrogou os temporários de todas as agências. E deixou pra trás uma ou outra agência. E essas agências esquecidas pelo Presidente? Como estão hoje? Com temporários, mas com temporários sem lei, sem medida provisória. Mas como assim? A agência tem temporários, mas não tem lei? Sim. A agência tem temporários, sendo que seus temporários não foram prorrogados pelo Presidente. Há temporários que foram prorrogados de forma inconstitucional e temos temporários que não foram prorrogados. E continuam na agência. Lembrando que o contrato temporário depende de respaldo legal. E aí, paga-se como? Mas eu já vi concurso de agência reguladora. Só que isso foi insuficiente. Imagine que todos os quadros de todas as agências dependiam de concurso. Há muitos temporários ainda nas agências. Cargos não foram criados em número suficiente, os concursos não aconteceram e a situação continua uma bagunça.

Quando falamos de agência reguladora, problema seriíssimo diz respeito ao regime de pessoal. Se cair na sua prova: qual deve ser o regime de pessoal da agência reguladora? O regime deve ser o de cargos, o estatutário. Na prática, o que acontece: algumas agências fizeram concurso, algumas preenchem o cargo público. Mas a maioria continua com contratação temporária. Agência reguladora: regime pessoal: estatuto, cargo, concurso. É o que deve ser. Na prática, o que se tem, são vários temporários inconstitucionais, e mais, temporários sem previsão legal, sem contrato.

Há muitas fraudes em concurso sobre contratação temporária. Há um projeto tramitando no Congresso que quer estabilizar esses temporários. Você que é temporário há dez anos se beneficiaria com isso. Se esse projeto passar, projeto trem da alegria, com certeza, o concurso vai sumir. Há muitos movimentos para que ele não passe. Está bem guardado.

Exemplos de agências reguladoras

Feita essa análise superficial do regime de pessoal, vamos dar exemplos de agências reguladoras:

·       ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica: já existia ao tempo do apagão. Ela controla serviço de energia elétrica;

·       ANATEL - Agência Nacional de Telecomunicações: campeã de ações judiciais. Não exerce um bom papel. A telefonia desestatizada é mais eficiente? Não há dúvida que esse serviço foi democratizado, mas com um padrão de eficiência muito aquém do esperado;

·       ANS – Agência Nacional de Saúde;

·       Anvisa – Agência Nacional de Vigilância Sanitária;

·       ANTT – Agência Nacional de Transporte Terrestre;

·       ANTAQ – Agência Nacional de Transportes Aquaviários;

·       ANAC – Agência Nacional de Aviação Civil;

·       ANA – Agência Nacional de Águas: (a água, como patrimônio esgotável, ganha valor econômico, criou-se a agência para controlar a exploração das águas no Brasil);

·       ANP – Agência Nacional do Petróleo; e

·       ANCINE – Agência Nacional de Cinema: (criada no momento do escândalo do filme brasileiro que foi financiado por recursos público e não saiu, para fomentar o cinema brasileiro. Foi criada por MP e até hoje não foi convertida em lei).

Agência reguladora, se efetivamente funcionasse, com certeza o serviço público seria muito melhor, mas a minha grande crítica é: nós temos um custo alto para um resultado pequeno. Uma agência reguladora custa muito para o Estado. Todo esse papel que essas agências exercem hoje, o Estado já exercia, sem esse custo adicional.

Agência reguladora: nomenclatura

Nem tudo que tem nome de agência é agência reguladora. E tem agência que é agência reguladora e que não tem nome de agência. Na verdade, há algumas impropriedades. Eu queria ilustrar com alguns exemplos distorcidos no nosso ordenamento: algumas impropriedades para você tomar cuidado.

Você vai encontrar com o nome de agência, mas que é somente uma autarquia com nome de agência, mas que tem natureza só de autarquia, sem regime especial: a ADA e a ADENE. São hoje Agências executivas e vamos falar delas na sequência. A ADA é a velha SUDAM (hoje, Agência de Desenvolvimento da Amazônia) e a ADENE é a velha SUDENE (hoje, Agência de Desenvolvimento do Nordeste). Na verdade, a ADA e a ADENE estavam sucateadas, cheias de fraudes e corrupções, com a credibilidade abaladíssima. Daí mudou. Tem nome de agência, mas são agências executivas. Dentro dessas impropriedades, a AEB (Agência Espacial Brasileira), que é só autarquia, não tem natureza de agência reguladora. Você, com certeza, já ouviu falar e somente com natureza de órgão da Administração Direta, da ABIN (Agência Brasileira de Inteligência), que não passa de um órgão da Administração Direta.

Esqueceram de dar o nome de agência: esta é, tem natureza de agência reguladora, mas não leva o nome de agência reguladora: CVM - Comissão de Valores Mobiliários – pela lei, é agência reguladora.

Com isso, nos fechamos o que tinha que ser dica sobre agência reguladora e tenho duas dicas para você levar para o concurso: você não precisa estudar agências específicas, salvo se for fazer concurso próprio para a agências. Cuidado com AGU: Gosta de agência e, daí, ler a Lei 9.986/00. No mais, o que costuma aparecer na prova? Normalmente são as regras gerais. A maioria dos concursos usa a agência que está na moda e questiona normas gerais. Se você se deparar com agência específica, com certeza o questionamento não é sobre aquela agência específica, já que o que questionam são regras gerais.

(anotações de aula. Profª Fernanda Marinela)

ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: Formas de prestação da atividade administrativa

A atividade administrativa do Estado pode ser prestada pelos núcleos da Administração, mas também pode ser deslocada para outras pessoas. Essas são as formas de prestação da atividade administrativa, que podem ser:

·         Centralizada e

·         Descentralizada.

Quando a prestação aparece no núcleo, no centro da administração direta (União, DF, Estados e Municípios), chamamos esta prestação de prestação centralizada.

O Estado descobriu que quanto mais pessoas prestarem o serviço – e se cada pessoa tiver a sua finalidade –, o serviço será mais bem prestado, haverá mais eficiência. Com o objetivo de alcançar essa maior eficiência, o Estado tira do centro e dá o serviço a outras pessoas que vão cuidar só disso. O Estado decidiu retirar algumas atividades do centro da administração e transferir para outras pessoas jurídicas. Se o Estado retira do centro, retira do núcleo, essa prestação é chamada de descentralizada. Então, o Estado para buscar a eficiência do serviço, realiza a descentralização do serviço público, retirando o serviço do núcleo e transferindo-o para outras pessoas: forma descentralizada de serviço público.

Quem pode receber a descentralização de serviço público?

·   Administração indireta (Autarquias, Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista e Fundações – públicas ou privadas)

·      Concessionárias e permissionárias

Muitos confundem e perguntam: e quando a União transfere um serviço para o Estado? O que acontece? Se a União transfere para o estado ou para o município, ou do Estado para o Município, ou seja, de um ente político da administração direta para outro ente político da administração direta, que instituo é esse? Descentralização de um ente político para outro ente político. O nome é o mesmo. Mas cuidado! Essa é a descentralização política e quem estuda isso é o direito constitucional. Isso não é problema do direito administrativo. A Constituição traz a repartição de competência. Aqui, o que estudamos é a descentralização administrativa, que sai do ente político para um prestador de serviço, para uma administração indireta.

Repetindo: A administração pública, quando presta serviço de forma centralizada, significa que esse serviço é prestado pelo núcleo, pelo centro da Administração. Quando falamos nisso, ou seja, no serviço prestado de forma centralizada, estamos falando da administração direta. Quando o Estado retira do centro e transfere o serviço a outros setores, ele está descentralizando e pode descentralizar para a administração indireta e para os particulares. Cuidado para não confundir. Estamos falando aqui da descentralização da atividade administrativa, diferente da descentralização política, que é aquela que ocorre entre outros entes políticos, o que é estudado pelo direito constitucional.

Se um determinado serviço é redistribuído, de um órgão para outro, dentro de uma mesma pessoa jurídica, do Ministério A para o Ministério B, v.g., mas dentro do próprio núcleo, que instituto é esse? Isso é desconcentração. Forma desconcentrada significa a distribuição, o deslocamento dentro de uma mesma pessoa jurídica.

Se caísse na prova: duas diferenças entre descentralização e desconcentração:

·        Desconcentração – distribuição, deslocamento, dentro da mesma pessoa jurídica.

·   Descentralização – distribuição, deslocamento para uma nova pessoa jurídica. Não há  hierarquia, há controle. Não há relação de subordinação.

Existe hierarquia na relação entre a administração direta e o particular prestador de serviço? Existe hierarquia entre a administração direta e a empresa prestadora de transporte coletivo ou a empresa privada de telefonia? Se for serviço público, a administração direta vai ter que controlar. Se for serviço público e o Estado decide descentralizar, ele vai ter que fiscalizar a prestação desse serviço, o que não significa mandar nessa pessoa jurídica. Não significa ter hierarquia em face dessa pessoa jurídica.

O que temos que guardar: na descentralização existe controle, existe fiscalização, mas não existe hierarquia. A descentralização é marcada pelo controle. A administração direta controla/fiscaliza a administração indireta; a administração direta controla/fiscaliza os particulares concessionários ou permissionários. Ela vai fiscalizar a qualidade do serviço, mas não há hierarquia, não há relação de subordinação.

Se o Presidente da República determina que um determinado serviço saia do Ministério X para o Ministério Y, existe relação de hierarquia ou de subordinação nessa determinação? Alguém manda e os outros obedecem? Com certeza. Existe hierarquia quando há distribuição dentro da mesma pessoa jurídica. Sempre que há desconcentração, falamos de uma relação com hierarquia, com subordinação.

·         Mesma pessoa jurídica – com subordinação

·         Outra pessoa jurídica – sem subordinação

Cespe/Tribunal de Contas: “É possível no Brasil a descentralização de serviço público realizada à pessoa física.” Verdadeiro ou falso? Eu posso descentralizar ao particular através da concessão, da permissão e da autorização de serviço público. A concessão é feita só a pessoa jurídica, mas a permissão e a autorização de serviço público, elas podem ser realizadas a pessoas físicas. Se a permissão é descentralização e pode ser à pessoa física, se autorização é descentralização e pode ser feita à pessoa física, caindo na prova uma pergunta como essa, tem que responder verdadeiro. Ocorre o seguinte: normalmente a descentralização se faz à pessoa jurídica. Essa é a regra. Muita gente erra esse tipo de questão porque não lembra da permissão e da autorização.

Descentralização do serviço público ao particular:

·       Concessão – só à pessoa jurídica

·       Permissão – à pessoa jurídica e à pessoa física

·       Autorização – à pessoa jurídica e à pessoa física

Como é possível descentralizar? Qual deve ser o instrumento para essa descentralização de serviço público? De que forma se constitui o vínculo jurídico na descentralização?

A descentralização pode acontecer por meio de dois institutos diferentes: outorga e delegação de serviço. É possível delegar por outorga e é possível delegar por delegação.

Na outorga a Administração transfere titularidade + execução do serviço. Titularidade significa ser o dono do serviço, ou seja, a propriedade, do domínio, mais a sua execução. A Administração está dando a titularidade sobre o serviço e, além disso, a sua execução. Dá para perceber que isso é algo drástico. Se for assim, só pode ser feito por meio de lei. Não tem outro jeito, já que a titularidade está em jogo. Outorga, só por lei.

A outorga pode acontecer para quem? Premissa básica: a titularidade do serviço não pode sair das mãos da Administração. Se a transferência por outorga transfere titularidade mais execução – e a titularidade não pode sair das mãos da administração –, quem pode receber outorga de serviço público? Descentralização por outorga? Só pode ser a administração indireta.

 Cuidado aqui ! Há divergência doutrinária sobre isso, mas segundo posição pacífica, só é possível a outorga feita à Administração direta, mas mais especificamente à indireta de direito público. De quem estamos falando mesmo? Das autarquias e fundações públicas de direito público. Para alguns autores, a outorga pode ser para toda a administração Indireta. Isso é certo? Existe divergência doutrinária, mas a posição da maioria admite somente outorga à administração indireta de direito público (Autarquias ou Fundações Públicas). Essa é a posição da maioria e que cai no concurso.

Também é possível a descentralização de serviço feita por meio de delegação. E quando isso vai acontecer? O que significa, então, delegação de serviço público? Que instituto é esse? Quando falamos de delegação falamos de transferência somente da execução do serviço. A administração retém a titularidade do serviço e transfere somente a sua execução. A Administração continua dona. É possível delegar por três institutos diferentes: por lei, por contrato administrativo e por ato administrativo. Quem vai receber delegação de serviço por lei? A Administração Indireta de direito privado. E quais são as pessoas da administração indireta que seguem o regime privado? Empresas públicas e sociedades de economia mista.

É possível fazer delegação de serviço público também por meio de contrato administrativo. Logo se conclui que a descentralização pode ser via delegação usando contrato administrativo. Quem recebe delegação de serviço por contrato? Aqui temos os Particulares, especificamente as concessionárias e permissionárias de serviço público. Para a maioria da doutrina, concessão e permissão se fazem por contrato que transfere ao particular apenas a execução do serviço; v. g., empresa privada de transporte coletivo urbano.

Ato administrativo – eu também posso pensar em descentralização do serviço por delegação feita via ato administrativo. Quem recebe delegação de serviço por ato administrativo? Aqui encontramos também os particulares. O exemplo é de autorizatária de serviço público. Autorização de serviço público nada mais é do que ato unilateral. A administração pode fazer delegação de serviço, via ato unilateral (autorização de serviço público).

É possível descentralizar por lei e é possível descentralizar por contrato ou por ato administrativo, desde que essa descentralização seja somente da execução do serviço.

Feita essa colocação. Aqui separaremos a matéria “descentralização” em duas partes:

·         Descentralização legal e

·         Descentralização contratual ou por ato administrativo (tópico à frente)

Concessão, permissão e autorização, estudaremos na parte de serviços públicos.

Cespe: “A concessão de serviço publico é uma delegação de serviço realizada ao particular.” Verdadeira ou falsa? Verdadeiro. Se dissesse que a concessão é uma outorga estaria errada. Esse é fácil. Agora, esse: “A Administração pode outorgar a concessão de serviço ao particular.” Esse enunciado parece errado, mas está certo. Cuidado com a palavra “outorga” !!! Neste caso, a palavra está sendo usada no seu modo vulgar, o que significa dar, realizar, fazer a concessão. Outorgar aqui, significa apenas “dar”. “Outorgar a concessão” não significa que a concessão é uma outorga. Está dizendo que a Administração vai fazer a concessão, dá-la ao particular e a palavra outorga está sendo usada na sua concepção vulgar e não técnica. Mas por que eles colocam questões assim? Essa questão é resultado de algum dispositivo. A própria Constituição usa a palavra “outorga” na sua concepção vulgar, dizendo que “pode ser diretamente ou via outorga de concessão”. É por isso que o concurso copia. Apareceu a palavra outorga, atenção: estão usando o termo técnico ou o termo vulgar?

ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA

Neste ponto, estudaremos a divisão administrativa dessas pessoas e não a política (direito constitucional).

Pensando na administração direta e nos agentes que exercem a função pública, vem a pergunta: como se faz a relação entre o Estado e o seu agente? O advogado contratado age em nome do cliente, age como se o próprio cliente estivesse agindo. Na Administração, o agente representa a vontade do Estado. O agente age como se o próprio Estado estivesse ali. O agente celebra um contrato como se a própria União tivesse assinado o contrato.

Como se faz essa distribuição de poder? Como se faz essa relação Estado vs. agente? Na iniciativa privada, isso se faz por contrato, por procuração. E aqui? O agente vai praticar o ato na vontade do Estado. Age como se o próprio Estado estivesse agindo. Mas ele assinou o contrato de mandato? Existe uma procuração para esse agente? Ele é representante do Estado?

Para explicar a relação entre o Estado e os seus agentes, surgiram três teorias mais importantes:

1ª) Teoria do Mandato – Essa teoria dizia que o Estado é que celebra com o agente o contrato de mandato e o agente vai agir como se fosse um advogado agindo em nome de seu cliente e a relação se efetiva via contrato de mandato. Pergunta: serve para o nosso ordenamento? Se o Estado celebrou com o agente um contrato de mandato, quem assina na linha do Estado? O Estado não pode manifestar a vontade sem o agente. Se ele precisa celebrar um contrato de mandato, ele não tem como manifestar essa vontade. Daí, a teoria do mandato ser impossível.

2ª) Teoria da Representação – Segundo essa teoria, a relação Estado-agente ocorre da mesma forma que na tutela e na curatela. Como um representante praticando ato em nome de incapaz. Representação diz respeito a incapaz. Essa teoria serve para o Brasil? O Estado é incapaz? Claro que não. Ele responde por seus atos e, se é assim, é capaz. E se é capaz, não há que se falar em incapacidade.

3ª) Teoria do Órgão ou da Imputação – por essa teoria, todo poder do agente decorre da imputação legal, decorre da vontade da lei. Tudo o que o agente pode ou não fazer depende de determinação legal. Consequentemente, dentro dessa relação de imputação, a vontade do agente é a vontade do Estado e vice-versa. Essas vontades se misturam, pois o agente está na qualidade de agente e faz a vontade do Estado. Por determinação da lei, quando o agente está na qualidade do agente as vontades se misturam. E forma, então, uma única vontade. Então, segundo essa teoria, todo poder decorre da lei que determina também o poder do agente. Essa teoria, por determinação da lei, a vontade do agente se confunde com a vontade do Estado. E vice-versa. Não dá pra separar. Essa é a teoria aceita e aplicada no Brasil.

Essa mesma ideia de especialização, de subdivisão do corpo humano em várias especialidades diferentes (órgãos) foi aproveitada pela Administração por meio dos chamados órgãos públicos. Ela foi subdividida em vários pedacinhos, cada um ganhou uma especialidade e a idéia é: já que esse núcleo é especializado, ele vai prestar melhor o serviço, busca a eficiência. A mesma idéia de órgãos do corpo humano, veio para a administração e veio por meio dos órgãos públicos. Mas se o ortopedista não olhar o corpo todo, não vai diagnosticar direito o joelho. Na Administração, a mesma coisa. 

PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS DO DIREITO DO TRABALHO

Os princípios são, segundo Sérgio Pinto Martins, "proposições básicas que fundamentam as ciências. Para o Direito, o princípio é  seu fundamento, a base que irá informar e inspirar normas jurídicas".  Em outras palavras, são  um conjunto de padrões de conduta presentes de forma explícita ou implícita no ordenamento jurídico.

Os princípios jurídicos podem ser gerais, quando aplicados aos diversos ramos do direito, ou específicos, quando atinentes a um ramo em especial.

Para Júlio Fabrinne Mirabete os Princípios Gerais do Direito são " premissas éticas extraídas da legislação e do ordenamento jurídico em geral. São eles estabelecidos com a consciência ética do povo em determinada civilização, e podem suprir lacunas e omissões da lei, adaptados às circunstâncias do caso concreto."

Como bem pontuam Pinto Martins e Mirabete, os princípios têm por funções precípuas: (i) servir de fundamento para elaboração de normas jurídicas; (ii) servir de auxílio hermenêutico (interpretativo); e (iii) suprir lacunas e omissões legislativas (ausência de norma específica aplicável ao caso concreto).

No caso destas duas últimas funções, quais sejam, interpretativa e supressiva de lacunas e omissões legislativas, há previsão expressa no art. 4º da LINDB, de onde se extrai que "quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito."

De outro giro, agora especificamente no tocante ao direito trabalhista, estas duas últimas funções em comento também encontram previsão expressa no art. 8º da CLT, o qual aduz que "as autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais do direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público."

 Quanto aos princípios específicos, na seara do Direito do Trabalho temos:

1- PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO:

Tem por escopo priorizar a proteção do empregado em face do empregador dada sua condição de inferioridade, hipossuficiência, no âmbito da relação de trabalho entre ambos. Ou seja, tenta corrigir desigualdades criando uma superioridade jurídica em favor do empregado diante da sua condição de hipossuficiente. Pode-se afirmar que se trata de um berço dos demais princípios do direito do trabalho. É o princípio mais importante.

O princípio da proteção se subdivide em três outros princípios, quais sejam:

1.1 - PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO OPERÁRIO:

Na dúvida, ao se interpretar uma lei, deve-se fazer da forma que seja mais favorável ao empregado. Tal princípio será excepcionado em situações que envolvam matéria de prova ou em casos que afrontem diretamente o interesse do legislador;

1.2- PRINCÍPIO DA CONDIÇÃO MAIS BENÉFICA:

Objetiva proteger situações pessoais mais vantajosas que se incorporam ao patrimônio do empregado por força do próprio contrato, de forma expressa ou tácita. É a garantia de preservação, ao longo do contrato, da cláusula contratual mais vantajosa ao trabalhador, aquela que se reveste do caráter de direito adquirido (Art. 5º, XXXVI da CRFB/88). São exemplos deste princípio o art. 468 da CLT, assim como as súmulas 51, I e 288 do TST. Ilustrando, se o empregador resolve conceder livremente auxílio alimentação, não poderá, futuramente, cortar livremente tal benefício;

1.3- PRINCÍPIO DA APLICAÇÃO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL:

Na hipótese de existência de duas ou mais normas, deve-se aplicar a que for mais favorável ao trabalhador. Tal princípio deverá ser observado em três momentos distintos: (i) no momento da elaboração da norma; (ii) no momento do confronto entre normas concorrentes; e (iii) no momento da interpretação das normas jurídicas. Ou seja, trata-se de um princípio que se subdivide em três outros princípios:

1.3.i- PRINCÍPIO DA APLICAÇÃO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL NO TOCANTE À ELABORAÇÃO NORMATIVA:

O legislador, ao elaborar uma nova norma, deve se orientar para a melhoria da condição social e de trabalho do empregado, não para lhe causar prejuízo;

1.3.ii- PRINCÍPIO DA APLICAÇÃO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL NO TOCANTE À HIERARQUIA:

Não importa a hierarquia de uma norma, se superior ou inferior. Sendo essa mais favorável ao trabalhador, é ela que deverá ser aplicada. Ilustrando: a Constituição trás em seu art. 7º, XVII, o gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal. Mesmo sendo a norma constitucional hierarquicamente superior no ordenamento jurídico brasileiro, havendo uma convenção coletiva que estabeleça 1/2 da remuneração a mais do que o salário normal a título de férias, essa é a norma que deverá prevalecer por ser mais benéfica;

1.3.iii- PRINCÍPIO DA APLICAÇÃO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL NO TOCANTE À INTERPRETAÇÃO:

Na obscuridade da lei, a interpretação deverá ser orientada sempre no sentido de prevalecer os interesses do trabalhador em detrimento dos interesses mais vantajosos ao empregador

2- PRINCÍPIO DA IMPERATIVIDADE DAS NORMAS TRABALHISTAS:

No cerne do direito trabalhista devem prevalecer regras obrigatórias em detrimento de regras apenas dispositivas. Ou seja, as normas trabalhistas devem limitar a autonomia da vontade no âmbito do contrato de trabalho como forma de proteger os interesses do trabalhador, impedindo-o de dispor de seus direitos por consequência de sua situação de hipossuficiência na relação com o empregador. É deste princípio que decorre o princípio da irrenunciabilidade/indisponibilidade do direito do trabalho, vejamos:

2.1- PRINCÍPIO DA IRRENUNCIABILIDADE (INDISPONIBILIDADE) DO DIREITO TRABALHISTA:

Como mencionado, é uma consequência do princípio da imperatividade das normas trabalhistas. Aduz que ao empregado não é permitido, por simples manifestação de vontade, dispor das vantagens e da proteção que lhe asseguram a ordem jurídica e o contrato de trabalho. Na ordem justrabalhista não vale a renúncia (ato unilateral) nem a transação (ato bilateral) que importe em prejuízo ao trabalhador. Ilustrando: mesmo que o empregado opte por não assinar sua carteira, o empregador será responsabilizado por tal ato tendo em vista que ao trabalhador não é permitido dispor de tal direito.

Uma exceção a este princípio está no art. 7º, VI da CRFB/88, que trata da garantia de irredutibilidade do salário, situação excepcionada em caso de convenção ou acordo coletivo de trabalho. Ou seja, tal direito/garantia poderá ser disposta mediante convenção ou acordo coletivo de trabalho.

3- PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE:

No direito trabalhista é imperioso que se investigue a prática, o fato concreto ocorrido ao longo da prestação do serviço, independente da vontade eventualmente manifestada pelas partes na respectiva relação jurídica de trabalho. Em síntese, os fatos são mais importantes do que os documentos formais. É o caso do empregado com assinatura de ponto regular, mas que diverge da realidade de forma a encobrir horas extras realizadas, não importando que assim esteja pactuado entre as partes. Equivale à verdade real do processo penal.

4- PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA DESPEDIDA ARBITRÁRIA OU SEM JUSTA CAUSA:

Esse princípio pode ser encontrado no art. 7º, I da CRFB/88. O próprio nome já diz muito sobre o princípio. Importante destacar que no dispositivo mencionado há uma exceção, qual seja, a possibilidade de tal dispensa mediante indenização.

5- PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO:

É interesse do direito do trabalho a permanência do vínculo empregatício. Por isso, propõe, como regra geral, o contrato de trabalho por tempo indeterminado. De tal modo, os contratos a termo, ou seja, por prazo determinado e temporários, somente poderão ser pactuados nas hipóteses previstas em lei. Há amparo na súmula 212 do TST, que aduz: "o ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado."

6- PRINCÍPIO DA INALTERABILIDADE CONTRATUAL:

Inspirado no princípio da inalterabilidade dos contratos. Corresponde ao "pacta sunt servanda", ou seja, a máxima de que o contrato faz lei entre as partes, e é atenuada pela fórmula "rebus sic stantibus", ou seja, garantia de volta ao status quo. Em síntese, o direito do trabalho incentiva alterações contratuais, desde que mais benéficas ao trabalhador (art. 168 da CLT). A máxima "rebus sic stantibus" passa a ser genericamente rejeitado pelo direito do trabalho, uma vez que os riscos do empreendimento/negócio são do empregador (princípio da alteridade).

Esses são os princípios mais importantes do direito do trabalho.

FONTES DO DIREITO DO TRABALHO

As Fontes do direito do trabalho podem ser conceituadas como tudo aquilo que fundamenta e dá origem ao próprio Direito trabalhista. Quer dizer, as fontes do Direito do Trabalho são as responsáveis diretas pela criação, elaboração e fundamentação de toda ciência jurídica trabalhista, produzindo e justificando suas leis, decisões judiciais em todo o ordenamento jurídico do trabalho.

As fontes se dividem em materiais e formais.

1- Fontes materiais:

São aqueles acontecimentos responsáveis pelo nascimento da regra jurídica, ou seja, é o fato social, econômico ou político que inspira o legislador.

2-  Fontes formais:

São, sinteticamente falando, as leis propriamente ditas; mas não tão somente as leis positivadas pelo legislador, pois representam tudo que dá forma ao direito.

Como exemplo de fontes formais pode-se citar a Constituição da República, as leis, os tratados internacionais, as sentenças normativas, os acordos e convenções coletivas, os regulamentos das empresas, os contratos de trabalho, os costumes.

2.1- O Direito do Trabalho na Constituição da República (fonte formal):

A primeira Constituição a trazer em seu contexto Direitos Trabalhistas foi a Constituição de 1934. A partir desse momento, todas as outras continuaram a versas sobre este ramo do Direito.

Atualmente, os Direitos Trabalhistas previstos na Constituição (CRFB/88) estão expressos nos artigos 7º a 11º.

2.2- As Leis:

Somente a União tem competência para legislar sobre Direito do trabalho, ou seja, trata-se de uma competência privativa e significa que todas as leis trabalhistas serão necessariamente provenientes da União.

Atualmente, os direitos trabalhistas estão regulamentados por uma grande quantidade de Leis, sendo que a principal e mais importante de todas é a CLT que, na verdade, não é uma lei, mas uma Consolidação de leis do trabalho. A diferença de uma Consolidação para um Código, é que aquela representa uma reunião de leis já existentes e este é uma Lei nova.

A CLT foi instituída pelo DECRETO-LEI nº 5.452 DE 01.05.1943 e, em seu cerne, estabelece as diretrizes legais que regulamentam as relações de trabalho, quer individuais, quer coletivas. Ainda hoje representa a principal fonte legal de todo o direito do Trabalho.

Reforçando, salienta-se que algumas outras Leis relacionadas ao Direito do Trabalho não estão contidas na CLT e, a título de exemplo, pode-se citar a lei de greve - 7.783/89, a do empregado doméstico - 5.859/72 e a do trabalhador rural - 5.889/73, dentre outras.

2.3- Convenções e Acordos Coletivos:

As Convenções e Acordos Coletivos de Trabalho são fontes especialíssima do Direito laboral, vez que não há em nenhum outro ramo do direito institutos análogos.

Na realidade, as Convenções e Acordos Coletivos de Trabalho representam a autonomia privativa, ou seja, a prerrogativa que a Lei confere aos Sindicatos e Empresas para estabelecer normas para os trabalhadores.

Entende-se por Convenção Coletiva de Trabalho um acordo firmado entre duas (ou mais) entidades sindicais, sendo que de um lado deve haver aquela que tutela os interesses do trabalhador e, de outro lado, a patronal, que defende os anseios das empresas (empregador).

Por seu turno, o acordo coletivo de trabalho é um acordo firmado entre uma entidade sindical representante dos empregados, ou mesmo um grupo de trabalhadores, e uma empresa (não há sindicato patronal).

Os Acordos e Convenções Coletivas de Trabalho são tidos como fontes do Direito do Trabalho porque as regras que estabelecem são de observância obrigatória entre os empregados e empregadores das categorias pactuantes.

Deve-se ressaltar que tanto o Acordo Coletivo de Trabalho, quanto a Convenção coletiva de trabalho, deverão obrigatoriamente respeitar as condições mínimas de trabalho previstas na Constituição e nas Leis, sendo considerada nula qualquer cláusula que disponha de forma diversa.

2.4- Sentenças Normativas:

As Sentenças Normativas são decisões proferidas tanto pelos Tribunais Regionais do Trabalho, quanto pelo Tribunal Superior do Trabalho, quando for o caso de julgamento de dissídio coletivo.

O dissídio coletivo ocorre quando as partes envolvidas não conseguem chegar a um consenso e a conciliação direta entre as partes se torna impossível.

Assim, a causa é levada ao tribunal competente que, após julgamento, prolata a Sentença Normativa. Essa, por sua vez, faz Lei e, em seu cerne, estabelece as normas e condições de trabalho para aquela categoria.

As Sentenças Normativas também estão obrigadas a observar os limites legais que estabelecem condições mínimas de trabalho e seus efeitos abrangem toda a categoria econômica.

2.5- Regulamento da Empresa:

Há certa divergência na doutrina quanto à possibilidade dos regulamentos das empresas figurarem como fonte do Direito do Trabalho.

Todavia, se partirmos do pressuposto que ao empregador é conferido o poder de produzir normas internas dentro de sua própria empresa, e ainda, que estas normas são de observância obrigatória entre os empregados desta empresa, não há como negar que o regulamento da empresa representa fonte do Direito do Trabalho.

Na realidade, o regulamento da empresa adere ao contrato de trabalho dos empregados e entra em vigor com a aceitação do empregado, o que pode acontecer de forma tácita.

2.6- Usos e costumes:

Os usos e costumes representam importante fonte do direito e surgem por meio de comportamentos, atos ou condutas praticadas reiteradamente. Assim, com o passar do tempo, passam a integrar o cotidiano das pessoas.

Vários direitos trabalhistas, que atualmente são de observância obrigatória, surgiram através dos usos e costumes a exemplo da gratificação natalina (13º salário).

2.7- Contrato de Trabalho:

É também uma importante fonte do Direito do Trabalho, sobretudo sob o aspecto regulamentador das relações entre patrão e empregado.

É que na realidade são as obrigações contidas nas cláusulas acertadas no contrato de trabalho que irão dar origem aos direitos e deveres do empregado e do empregador.

2.8- Jurisprudência:

Há também divergência jurídica quanto ao fato da jurisprudência representar uma fonte do Direito.

Quando uma decisão judicial é proferida de forma reiterada, pode-se considerar que foi formada uma jurisprudência naquele sentido, ou seja, jurisprudência nada mais é que uma reunião de várias decisões judiciais, acerca determinada matéria.

Uma jurisprudência se cristaliza, ou seja,  pacifica-se, quando determinada matéria é julgada sempre no mesmo sentido.

Para os que entendem que a jurisprudência não representa uma fonte do Direito do Trabalho, a justificativa se refere ao fato de que sua observância não é obrigatória.

É que na realidade a jurisprudência não obriga os magistrados, que são livres para decidir conforme seu convencimento e a interpretação dos ditames contidos na Lei.

Todavia, partindo do pressuposto que muitos direitos trabalhistas somente surgiram depois de reiteradas decisões judiciais os reconhecendo, entendemos que a jurisprudência é uma importante fonte do Direito, em se tratando de Direito Trabalho.

2.9- A doutrina:

Quando estudiosos do Direito publicam seus estudos, pesquisas ou suas interpretações jurídicas acerca de determinada ponto da Lei, isso quer dizer que foi publicada uma doutrina acerca daquele tema. Assim, temos que a doutrina é a interpretação dada pelos operadores do Direito acerca de determinada questão jurídica.

Dessa forma, não se engane, a doutrina não se presta somente a interpretar a Lei, mas também a todas as outras questões relacionadas ao Direito, tais como sua origem, seus princípios, objetivos e sua evolução.

Existe também certa divergência jurídica quanto ao fato da doutrina representar uma fonte do Direito.

Todavia, para a maior parte dos autores, a doutrina constitui uma fonte do Direito, inclusive porque é constantemente utilizada quando da realização dos julgamentos pelos Tribunais.

AVISO PRÉVIO

O aviso prévio é um instituto que tem por objetivo único conceder um prazo para que o trabalhador dispensado possa conseguir um novo emprego antes de seu desligamento efetivo do serviço.  Sua finalidade está diretamente relacionada ao caráter, ao condão social do direito do trabalho, eis que a referida vertente do direito não visa, a priori, a tutela patrimonial, e sim alimentar, ou seja, visa proteger o indivíduo no tocante à sua subsistência e, consequentemente, de sua família. A ideia básica, então, é não deixar o empregado desamparado.

Assim sendo, quando o empregador for demitir o empregado, deve lhe comunicar previamente. Esse é o princípio básico, já que o caráter preponderante do aviso prévio é a surpresa na ruptura contratual.

O instituto está previsto nos arts. 487 a 491 da CLT que impõe sua adoção em quase todas as situações, salvo duas exceções (trazidas no caput do art. 487), quais sejam:

(i) em contratos por prazo determinado (situação em que não há o fator surpresa na ruptura contratual), mas tal caso comporta uma única exceção, trata-se da súmula  163 do TST de onde se extrai  que nas rescisões antecipadas dos contratos de experiência , cabe aviso prévio.; e

(ii) demissão por justa causa, art. 482, a, da CLT (ato de improbidade, ou seja, ato que atenta contra o patrimônio do empregador).

Para todos os casos, o aviso prévio será de, no mínimo, 30 dias. Essa garantia encontra seu respaldo no art. 7º, XXI, da CRFB/88, que revogou o inciso I do art. 487, da CLT, que ainda veicula aviso de 8 dias, nos casos de pagamento efetuado por semana ou tempo inferior. Ressalta-se que não há limite máximo de tempo de concessão do instituto, ou seja, o aviso pode ser de 45, 60, 90, 180 dias ou qualquer outro prazo acima de 30.

A Lei nº 12.506/2011 regulamentou o aviso proporcional trazido pela Constituição de 1988. A referida Lei aduz que o empregado com até um ano de serviço terá direito a 30 dias de aviso. Acima disso, haverá um acréscimo de 3 dias para cada ano de serviço, ou seja, o trabalhador com 12 meses e um dia de serviço terá direito ao aviso de 33 dias. O limite, no entanto, é de 90 dias.

Quanto aos tipos, são dois: (i) aviso dado pelo empregador ao empregado; e (ii) aviso dado pelo empregado ao empregador.

Vamos nos ater primeiramente ao aviso dado pelo empregador ao empregado. E quando é que ele ocorre? Quando o empregador tiver que dispensar o empregado sem justa causa e não sendo o caso de término de contrato com prazo determinado. Há duas modalidades dentro desse tipo de aviso: o aviso trabalhado e o aviso indenizado.

Quanto ao aviso trabalhado, via de regra, ocorre a partir do comunicado da dispensa ao empregado, devendo este trabalhar por mais 30 dias, no mínimo, recebendo normalmente sua remuneração pelo período.

Tendo em vista que o propósito do instituto é possibilitar ao empregado um prazo para que possa conseguir um novo emprego, o art. 488 e da CLT e seu parágrafo único, lhe trazem duas opções para viabilizar tal ensejo: o empregado pode optar por trabalhar duas horas a menos por dia (art. 488, caput), ou uma semana a menos (sair do emprego uma semana antes do fim do prazo de aviso). Sintetizando, ou o empregado opta por trabalhar duas horas a menos por dia durante o período do aviso, ou por trabalhar uma semana a menos. EXCEÇÃO: empregado rural. É regido pela Lei 5.889/73. Ele é obrigado a trabalhar um dia a menos por semana. Não lhe cabe opção. Como as propriedades rurais geralmente são bem distantes umas das outras, não seria útil optar por trabalhar duas horas a menos por dia, visto que não daria tempo para procurar um novo emprego em razão de tais distâncias.

É importante lembrar que o direito ao aviso prévio é IRRENUNCIÁVEL pelo empregado. Contudo, também há exceção aqui, e está prevista na súmula 276 do TST, de onde se extrai que o direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado, SALVO se houver comprovação de um novo emprego (se o empregado conseguir um novo emprego no curso do aviso, poderá renunciar ao restante desse).

Quanto ao aviso indenizado, temos sua ocorrência nos casos de desligamento sumário (quando o empregador diz ao empregado que está dispensado e não precisa mais comparecer ao trabalho). Em tal situação, a remuneração correspondente ao período do aviso será paga ao empregado como se trabalhando estivesse. Ressalta-se que, mesmo não trabalhando, esse período do aviso indenizado conta como tempo de serviço.

O outro tipo de aviso, aquele dado pelo empregado ao empregador, e ocorre em razão do comunicado de demissão por parte do empregado (erroneamente conhecido como "pedido de demissão",  termo inapropriado tendo em vista que o empregador não tem a prerrogativa de aceitar ou não, logo não se trata de um pedido e sim de um comunicado). Decorre do princípio da isonomia, ou seja, já que o empregador tem que conceder aviso prévio ao empregado para que este tenha tempo de procurar um novo emprego, também o empregado, em caso de comunicado de demissão, deverá conceder o aviso/prazo ao empregador para que este encontre seu substituto.

Importante! Quando é o empregado que comunica sua dispensa e trabalha no curso do aviso prévio , não lhe compete a prerrogativa de redução da jornada.

Nesse segundo tipo também há a possibilidade de aviso prévio indenizado e ocorre quando o empregado comunica seu desligamento e não volta mais no referido emprego, cabendo-lhe indenizar o empregador. Tal pagamento geralmente é feito mediante desconto das verbas rescisórias.

É possível cumprir aviso prévio em casa? Sim, mas o prazo para pagamento das verbas rescisórias coincide com aquele estipulado para o caso de aviso indenizado, ou seja, 10 dias, e não o primeiro dia útil subsequente ao término do aviso, como já foi um dia. A mudança ocorreu para se evitar uma fraude, até então comum, praticada pelo empregador, qual seja, aplicava-se, de fato, o aviso indenizado, que pela regra deveria ser pago em até 10 dias, mas dizia-se estar aplicando o aviso domiciliar só para ganhar um prazo de no mínimo 21 dias para o seu pagamento. Num primeiro momento se pensou em acabar com tal modalidade de aviso, mas isso não seria possível uma vez que existem empregados, como no c aso de algumas costureiras, que o trabalho é realizado mesmo em domicílio, logo não haveria como, em tais casos, conceder o aviso que não fosse domiciliar. Por isso subsiste o aviso domiciliar, mas seu pagamento agora deve ser efetuado no prazo de até 10 dias.

Outra pergunta: no caso de se estar cumprindo o aviso trabalhando e se optar pela redução da jornada diária (2 horas e menos por dia), haveria incidência de hora extra no caso de se trabalhar as duas horas referidas? Não, pois se tornar possível tal ocorrência, estar-se-ia indo de encontro ao propósito do aviso prévio, que é conceder prazo para que o empregado possa arranjar um novo emprego. Se ocorrer, o TST entende haver nulidade do aviso prévio, o que ensejaria um novo aviso a ser indenizado pelo empregador. Quer dizer que se o empregado, no curso do aviso, fizer meia hora que seja além do seu dever, o empregador terá que lhe pagar o correspondente a mais 30 dias de aviso. O entendimento visa intimidar o empregador para que não pratique tal conduta. A questão está na súmula 230 do TST.

RITOS E PROCEDIMENTOS NO PROCESSO DO TRABALHO

Rito e Procedimento, há distinção? Não, é exatamente a mesma coisa, são palavras sinônimas.

Mas o que é um rito ou procedimento?

O art. 5º, XXXV, da CRFB/88 nos trás o princípio da inafastabilidade, ou seja, consubstancia o direito de ação que assegura a todos o acesso ao Poder Judiciário sempre que houver lesão ou ameaça a direito. E como se dá esse acesso ao judiciário? Por meio de um processo. O processo é então um instrumento de operacionalização do direito de ação. Quer dizer, para que o indivíduo possa exercer o seu direito de ação, necessário se faz o processo.

Mas como se desenvolve o processo, como se dá o seu caminhar? De que modo esse processo se inicia, de que modo cresce, de que maneira ele se desenvolve e onde desemboca o seu final? Qual é seu tramite? É justamente nesse ponto, ou seja, no modo de desenvolvimento do processo, que temos o chamado rito ou procedimento.

Pergunta-se então: quantos ritos/procedimentos há previstos no processo civil brasileiro?

No art. 272 do CPC no trás claramente dois ritos/procedimentos na seara cível, são eles o comum e o especial.

No processo do trabalho o rito comum subdividir-se-á em rito ordinário e rito sumário. O rito sumário é aquele compreendido no art. 275 do CPC para, dentre outras causas, aquelas que possuem valor de causa de até 60 salários mínimos.

Por outro lado, tem-se os ritos especiais que são todos aqueles procedimentos específicos elencados ao final do CPC (Livro IV).

Qual a distinção, então, entre o rito comum e o rito especial? O rito comum possui um procedimento padrão utilizado para a generalidade das ações. Toda e qualquer ação que tramita pelo rito comum terá um procedimento padrão. Por outro lado, o rito especial do CPC é a forma distinta e específica que transcorrerá cada uma das ações especiais previstas em seu Livro IV. Assim, toda vez que se falar em rito especial, seja no processo civil ou no processo do trabalho, haverá de fundo uma ação específica, com regras próprias, a que se encontra vinculado.

Após estas considerações no âmbito do processo civil, adentremos com o assunto na seara processual trabalhista.

No processo do trabalho há quatro ritos/procedimentos, quais sejam:

1. Rito Ordinário: previsto no art. 840 da CLT, entendido pelos doutrinadores e pela jurisprudência como um procedimento padrão, como um procedimento residual;

2. Rito Sumaríssimo: previsto no art. 852-A, da CLT;

Foi introduzido na CLT pela Lei 9.957/2000, que incluiu em seu texto o art. 852-A e seguintes, implementando de tal modo o que se conhece hoje por rito sumaríssimo. Sua idealização surgiu a partir da premissa de que seria necessário imprimir maior celeridade ainda ao processo do trabalho em relação a causas específicas que, pela sua natureza, justificassem tal agilidade. E quais causas são essas? São aquelas cujo valor varia de dois a quarenta salários mínimos. Desse modo, se a causa possui valor entre dois e quarenta salários mínimos, deverá ser ajuizada pelo rito sumaríssimo. Se o valor da causa ultrapassar os 40 salários mínimos, automaticamente, conforme se extrai do art. 852-A da CLT, tramitará no rito ordinário, ou seja, o residual, padrão da CLT. E quais são as peculiaridades do rito sumaríssimo? É vedado à administração pública direta e à indireta autárquica e fundacional submeter-se ao rito sumaríssimo (empresas públicas e sociedades de economia mista podem submeter-se ao rito em comento). Em tal rito, exige-se ainda que os pedidos formulados sejam certos e determinados, bem como que seja expresso o valor de cada um deles. Outra peculiaridade do rito é a impossibilidade de citação por edital. Havendo a necessidade de citação por edital, a ação deverá ser demandada pelo rito ordinário.

3. Rito Especial: previstos na CLT;

São três. Inquérito policial para apuração de falta grave, previsto no art. 853 da CLT. Embora tenha nome de inquérito, é uma ação. É utilizada para rescindir o contrato de trabalho de um funcionário estável;  Outro rito especial é o dos dissídios coletivos, cuidado no art. 856 da CLT. Por fim a ação de cumprimento, trazida pelo art. 852 da CLT, e servirá para fazer cumprir o instrumento coletivo. Se já teve uma sentença normativa ou um acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho.

4. Rito Sumário: previsto na Lei 5.584/70.

Destinado a causa com valor de até dois salários mínimos.