ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: Formas de prestação da atividade administrativa

A atividade administrativa do Estado pode ser prestada pelos núcleos da Administração, mas também pode ser deslocada para outras pessoas. Essas são as formas de prestação da atividade administrativa, que podem ser:

·         Centralizada e

·         Descentralizada.

Quando a prestação aparece no núcleo, no centro da administração direta (União, DF, Estados e Municípios), chamamos esta prestação de prestação centralizada.

O Estado descobriu que quanto mais pessoas prestarem o serviço – e se cada pessoa tiver a sua finalidade –, o serviço será mais bem prestado, haverá mais eficiência. Com o objetivo de alcançar essa maior eficiência, o Estado tira do centro e dá o serviço a outras pessoas que vão cuidar só disso. O Estado decidiu retirar algumas atividades do centro da administração e transferir para outras pessoas jurídicas. Se o Estado retira do centro, retira do núcleo, essa prestação é chamada de descentralizada. Então, o Estado para buscar a eficiência do serviço, realiza a descentralização do serviço público, retirando o serviço do núcleo e transferindo-o para outras pessoas: forma descentralizada de serviço público.

Quem pode receber a descentralização de serviço público?

·   Administração indireta (Autarquias, Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista e Fundações – públicas ou privadas)

·      Concessionárias e permissionárias

Muitos confundem e perguntam: e quando a União transfere um serviço para o Estado? O que acontece? Se a União transfere para o estado ou para o município, ou do Estado para o Município, ou seja, de um ente político da administração direta para outro ente político da administração direta, que instituo é esse? Descentralização de um ente político para outro ente político. O nome é o mesmo. Mas cuidado! Essa é a descentralização política e quem estuda isso é o direito constitucional. Isso não é problema do direito administrativo. A Constituição traz a repartição de competência. Aqui, o que estudamos é a descentralização administrativa, que sai do ente político para um prestador de serviço, para uma administração indireta.

Repetindo: A administração pública, quando presta serviço de forma centralizada, significa que esse serviço é prestado pelo núcleo, pelo centro da Administração. Quando falamos nisso, ou seja, no serviço prestado de forma centralizada, estamos falando da administração direta. Quando o Estado retira do centro e transfere o serviço a outros setores, ele está descentralizando e pode descentralizar para a administração indireta e para os particulares. Cuidado para não confundir. Estamos falando aqui da descentralização da atividade administrativa, diferente da descentralização política, que é aquela que ocorre entre outros entes políticos, o que é estudado pelo direito constitucional.

Se um determinado serviço é redistribuído, de um órgão para outro, dentro de uma mesma pessoa jurídica, do Ministério A para o Ministério B, v.g., mas dentro do próprio núcleo, que instituto é esse? Isso é desconcentração. Forma desconcentrada significa a distribuição, o deslocamento dentro de uma mesma pessoa jurídica.

Se caísse na prova: duas diferenças entre descentralização e desconcentração:

·        Desconcentração – distribuição, deslocamento, dentro da mesma pessoa jurídica.

·   Descentralização – distribuição, deslocamento para uma nova pessoa jurídica. Não há  hierarquia, há controle. Não há relação de subordinação.

Existe hierarquia na relação entre a administração direta e o particular prestador de serviço? Existe hierarquia entre a administração direta e a empresa prestadora de transporte coletivo ou a empresa privada de telefonia? Se for serviço público, a administração direta vai ter que controlar. Se for serviço público e o Estado decide descentralizar, ele vai ter que fiscalizar a prestação desse serviço, o que não significa mandar nessa pessoa jurídica. Não significa ter hierarquia em face dessa pessoa jurídica.

O que temos que guardar: na descentralização existe controle, existe fiscalização, mas não existe hierarquia. A descentralização é marcada pelo controle. A administração direta controla/fiscaliza a administração indireta; a administração direta controla/fiscaliza os particulares concessionários ou permissionários. Ela vai fiscalizar a qualidade do serviço, mas não há hierarquia, não há relação de subordinação.

Se o Presidente da República determina que um determinado serviço saia do Ministério X para o Ministério Y, existe relação de hierarquia ou de subordinação nessa determinação? Alguém manda e os outros obedecem? Com certeza. Existe hierarquia quando há distribuição dentro da mesma pessoa jurídica. Sempre que há desconcentração, falamos de uma relação com hierarquia, com subordinação.

·         Mesma pessoa jurídica – com subordinação

·         Outra pessoa jurídica – sem subordinação

Cespe/Tribunal de Contas: “É possível no Brasil a descentralização de serviço público realizada à pessoa física.” Verdadeiro ou falso? Eu posso descentralizar ao particular através da concessão, da permissão e da autorização de serviço público. A concessão é feita só a pessoa jurídica, mas a permissão e a autorização de serviço público, elas podem ser realizadas a pessoas físicas. Se a permissão é descentralização e pode ser à pessoa física, se autorização é descentralização e pode ser feita à pessoa física, caindo na prova uma pergunta como essa, tem que responder verdadeiro. Ocorre o seguinte: normalmente a descentralização se faz à pessoa jurídica. Essa é a regra. Muita gente erra esse tipo de questão porque não lembra da permissão e da autorização.

Descentralização do serviço público ao particular:

·       Concessão – só à pessoa jurídica

·       Permissão – à pessoa jurídica e à pessoa física

·       Autorização – à pessoa jurídica e à pessoa física

Como é possível descentralizar? Qual deve ser o instrumento para essa descentralização de serviço público? De que forma se constitui o vínculo jurídico na descentralização?

A descentralização pode acontecer por meio de dois institutos diferentes: outorga e delegação de serviço. É possível delegar por outorga e é possível delegar por delegação.

Na outorga a Administração transfere titularidade + execução do serviço. Titularidade significa ser o dono do serviço, ou seja, a propriedade, do domínio, mais a sua execução. A Administração está dando a titularidade sobre o serviço e, além disso, a sua execução. Dá para perceber que isso é algo drástico. Se for assim, só pode ser feito por meio de lei. Não tem outro jeito, já que a titularidade está em jogo. Outorga, só por lei.

A outorga pode acontecer para quem? Premissa básica: a titularidade do serviço não pode sair das mãos da Administração. Se a transferência por outorga transfere titularidade mais execução – e a titularidade não pode sair das mãos da administração –, quem pode receber outorga de serviço público? Descentralização por outorga? Só pode ser a administração indireta.

 Cuidado aqui ! Há divergência doutrinária sobre isso, mas segundo posição pacífica, só é possível a outorga feita à Administração direta, mas mais especificamente à indireta de direito público. De quem estamos falando mesmo? Das autarquias e fundações públicas de direito público. Para alguns autores, a outorga pode ser para toda a administração Indireta. Isso é certo? Existe divergência doutrinária, mas a posição da maioria admite somente outorga à administração indireta de direito público (Autarquias ou Fundações Públicas). Essa é a posição da maioria e que cai no concurso.

Também é possível a descentralização de serviço feita por meio de delegação. E quando isso vai acontecer? O que significa, então, delegação de serviço público? Que instituto é esse? Quando falamos de delegação falamos de transferência somente da execução do serviço. A administração retém a titularidade do serviço e transfere somente a sua execução. A Administração continua dona. É possível delegar por três institutos diferentes: por lei, por contrato administrativo e por ato administrativo. Quem vai receber delegação de serviço por lei? A Administração Indireta de direito privado. E quais são as pessoas da administração indireta que seguem o regime privado? Empresas públicas e sociedades de economia mista.

É possível fazer delegação de serviço público também por meio de contrato administrativo. Logo se conclui que a descentralização pode ser via delegação usando contrato administrativo. Quem recebe delegação de serviço por contrato? Aqui temos os Particulares, especificamente as concessionárias e permissionárias de serviço público. Para a maioria da doutrina, concessão e permissão se fazem por contrato que transfere ao particular apenas a execução do serviço; v. g., empresa privada de transporte coletivo urbano.

Ato administrativo – eu também posso pensar em descentralização do serviço por delegação feita via ato administrativo. Quem recebe delegação de serviço por ato administrativo? Aqui encontramos também os particulares. O exemplo é de autorizatária de serviço público. Autorização de serviço público nada mais é do que ato unilateral. A administração pode fazer delegação de serviço, via ato unilateral (autorização de serviço público).

É possível descentralizar por lei e é possível descentralizar por contrato ou por ato administrativo, desde que essa descentralização seja somente da execução do serviço.

Feita essa colocação. Aqui separaremos a matéria “descentralização” em duas partes:

·         Descentralização legal e

·         Descentralização contratual ou por ato administrativo (tópico à frente)

Concessão, permissão e autorização, estudaremos na parte de serviços públicos.

Cespe: “A concessão de serviço publico é uma delegação de serviço realizada ao particular.” Verdadeira ou falsa? Verdadeiro. Se dissesse que a concessão é uma outorga estaria errada. Esse é fácil. Agora, esse: “A Administração pode outorgar a concessão de serviço ao particular.” Esse enunciado parece errado, mas está certo. Cuidado com a palavra “outorga” !!! Neste caso, a palavra está sendo usada no seu modo vulgar, o que significa dar, realizar, fazer a concessão. Outorgar aqui, significa apenas “dar”. “Outorgar a concessão” não significa que a concessão é uma outorga. Está dizendo que a Administração vai fazer a concessão, dá-la ao particular e a palavra outorga está sendo usada na sua concepção vulgar e não técnica. Mas por que eles colocam questões assim? Essa questão é resultado de algum dispositivo. A própria Constituição usa a palavra “outorga” na sua concepção vulgar, dizendo que “pode ser diretamente ou via outorga de concessão”. É por isso que o concurso copia. Apareceu a palavra outorga, atenção: estão usando o termo técnico ou o termo vulgar?