AUTARQUIAS DE REGIME ESPECIAL

São autarquias que seguem a regra geral, mas em algumas situações, têm regras especiais, ou seja, em algumas situações, fogem à regra geral. Isso significa que tudo o que estudamos do regime jurídico de autarquia também serve para as autarquias de regime especial. Agora estudaremos os pontos que fogem da regra geral.

Essa expressão, “autarquia especial”, existe a muitos anos, antes mesmo das agências reguladoras. Hoje é usada para agência reguladora, mas antes, eram as universidades públicas que, no Brasil, se enquadravam nessa categoria, e muitas ainda continuam enquadradas aí. Como é escolhido o reitor da universidade pública? Por eleição: discentes, docentes e funcionários fazem isso. Como é escolhido o dirigentes da autarquia? O presidente nomeia e exonera como quiser. Mas no caso da universidade, a regra é outra. A escolha é feita por eleição. Então, a universidade pública é uma autarquia, mas que tem uma regrinha especial, no que tange à escolha do seu dirigente. Uma universidade pública tem autonomia pedagógica, liberdade de escolher a grade curricular, muito grande. Essa liberdade total, não faz parte do padrão da autarquia, mas a universidade pública tem isso. Em síntese, as universidades públicas estavam dentro desse conceito de “regime especial” e a maioria delas continua estando em razão dessas duas regrinhas: 1) o dirigente de uma universidade é eleito e não nomeado pelo Chefe do Executivo e 2) autonomia pedagógica que a universidade tem para definir a grade curricular.

A partir de 1995, o Governo brasileiro institui a chamada Política das Privatizações. Para enxugar a máquina, muitas empresas públicas foram vendidas, foram alienadas, foram privatizadas. Por outro lado, muitos quesitos foram transferidos e não privatizados. Então, quando havia venda, alienação, era privatização. Mas houve quesitos que não foram vendidos, o que houve foi apenas a transferência da sua execução. E, neste caso, muda de nome: em vez de privatização, fala-se de desestatização. A história era a mesma. Quando Estado vende de verdade é privatização. Quando o estado transfere a execução do serviço, o nome é desestatização. Isso foi feito ao particular através da Política das Desestatizações. Qual o resultado disso? O Estado transferiu o serviço para as entidades privadas. Nisso, surge a necessidade de, ao menos, controlar esse serviço, já que o Estado continua responsável por ele, ou seja, em razão da responsabilidade subsidiária. Se eu, Estado, transfiro serviços públicos através da desestatização, consequentemente, vou precisar fiscalizar essa atividade. Daí o surgimento das Agências Reguladoras. Elas surgem justamente com a Política Nacional de Desestatização. A partir do momento que o Estado resolve transferir o serviço, surge a necessidade para o Estado de controlar esse serviço. Se eu tenho responsabilidade, preciso fiscalizar o cumprimento e a prestação desses serviços. Agências reguladoras são o resultado da Política Nacional de Desestatização. Telefonia, por exemplo, entrou na PND.

Agência reguladora vai controlar, vai regular. Será que essa função do Estado feita pela agência é uma novidade? Antes da agência o Estado não controlava? Se o serviço X não tinha agência significava que o Estado não fiscalizava? A função de controlar e de fiscalizar não tem nada de novo. Hoje, isso é feito por uma pessoa jurídica nova para exercer uma função que o Estado já exercia, já tinha condições de fazer. O Estado na PND arrecadou muito, mas o serviço ficou melhor? As despesas reduziram? O Estado se livrou do serviço, mas agora tem a despesa da Agência (pessoal, material, sede, etc.). O custo do Estado quando transferiu a telefonia reduziu? Claro que não, já que criou a Agência em seu lugar.

O que temos que guardar sobre agência reguladora:

3.     Agência reguladora nada mais é do que uma autarquia. Tudo o que serve para autarquia serve para ela: conceito, regime jurídico, etc;

4.     Agência reguladora é autarquia de regime especial – isso significa que é autarquia com todos os seus elementos. O regime especial da agência reguladora decorre de três características:

a)         Função – a função da agência é de regular, de normatizar, de disciplinar e fiscalizar os diversos serviços. Quando faz isso, vai fazer dentro de alguns limites, ou seja, da lei. Seu poder de regulação, de normatização e de fiscalização fica sempre restrito às normas técnicas + complementares à previsão legal. Essa função de regular e normatizar não é nova no Brasil. Na verdade, o Estado já exercia. O que tem de novo é o nome “agência”, que surge a partir das agências reguladora. Isso foi copiado do direito norte-americano. Ela vai normatizar definindo normas técnicas complementares à lei e vai fiscalizar nos mesmos termos. Tudo isso faz com que a agência tenha uma autonomia maior do que as demais autarquias. Mesmo que a sua função seja restrita às normas técnicas e seja complementar à previsão legal, essa função da agência traz pra ela uma maior autonomia, uma maior liberdade do que as demais autarquias. Agência reguladora não pode contrariar a lei. Vai definir normas técnicas complementares à lei e a doutrina conhece que essa é uma função diferenciada em termos de autonomia, gerando para ela mais liberdade e mais autonomia. Lógico que vai depender da lei de cada agência, mas é um poder muito grande que não se vê em qualquer autarquia e é por essa razão que entra no conceito de autarquia especial.

b)         Escolha dos Dirigentes - Segunda característica que torna o regime especial. A escolha dos dirigentes da indireta é feita pelo Presidente da República, de livre (livre exoneração e livre escolha). A escolha dos dirigentes na autarquia especial é chamada de nomeação especial ou investidura especial. O que significa isso? Aqui é o seguinte: Senado Federal sabatina, aprova o nome e o Presidente da República vai nomear. Essa hipótese encontra respaldo no art. 52, da Constituição Federal. Esse artigo não traz expressamente a situação da agência reguladora, mas prevê a possibilidade de o Senado fazer a sabatina em outras situações previstas em lei. E é o que nós temos aqui. Para todas as agências, isso vai acontecer: o Presidente indica, o Senado aprova e o Presidente nomeia. O dirigente da agência, ao assumir a direção da agência, pode ser exonerado livremente pelo Presidente da República? Não, depende de autorização do Senado.

c)         Mandato com prazo fixo – terceira característica da agência. De quanto tem que ser esse prazo? Vai depender da lei da agência, mas existe um projeto tendente a unificar esse prazo em quatro anos. Ele pode sair antes do prazo de encerramento do mandato? Se ele for condenado (judicial ou administrativamente) pode. Se for por vontade dele, pode. Por vontade do Presidente da República, não. Sem condenação ou renúncia, não pode. Nas demais pessoas jurídicas da Administração Indireta, a nomeação e a exoneração são livres. Mas para agência reguladora, é diferente.

Quarentena

Encerrado o mandato ele pode atuar naquele ramo de atividade? Ele era dirigente da Anatel, ele pode trabalhar numa empresa de comunicação? Ele era dirigente da Aneel, ele pode trabalhar em uma empresa de energia elétrica? Que instituto é esse? Quarentena!

Existe uma preocupação muito grande quanto ao dirigente da agência reguladora. Ele tem muitas informações privilegiadas. Ele conhece todas as licitações, todos os termos de fiscalização, todos os problemas de todas as empresas que atuam naquela área. Em razão dessas informações privilegiadas, nossa legislação se preocupou em afastar esse dirigente do ramo de atividade. Muito perigoso seria se o dirigente da Anatel passasse a trabalhar em uma empresa de telefonia. Haveria um comprometimento muito grande dessas informações. Então, existe um instrumento - chamado de quarentena - que impede que o administrador passe a atuar naquele ramo de atividade na iniciativa privada. Nada impede que ele continue na Administração, que trabalhe na agência ou em qualquer outra estrutura da administração. O que ele não pode é sair da agência e cair direto na iniciativa privada naquele ramo de atividade. Assim, ele fica impedido de atuar na iniciativa privada naquele ramo por 4 meses (quarentena – o nome tem que ajudar).

Cuidado! O dirigente vai pra casa e continua recebendo. Continua com seu salário de dirigente da agência. Por que quatro meses e não quatro anos? Quatro anos é muito tempo para ele receber sem fazer nada. Há agências com quarentena de 12 meses, mas a regra geral é de 4 meses.

Pra gente fechar esse tema, duas observações e duas críticas:

A agência reguladora é uma autarquia de regime especial. O que diz a sua intuição? Ela tem que licitar? Se ela é uma autarquia, como deveria ser preenchido seu quatro de pessoal? Concurso público com regime estatutário? O concurso e a licitação são muito pertinentes ao tema. Mas o que aconteceu com a agência reguladora nesses dois aspectos? Tudo o mais que estudamos para autarquia serve para agência. Mas nesses dois pontos, a agência tem problema.

·       A licitação na agência reguladora: O que aconteceu com a licitação na agência reguladora e quais os problemas que surgiram? Isso aconteceu especificamente na lei da Anatel. Quando a Anatel foi criada, pela chamada Leis das Telecomunicações (9.472/97), estabeleceu-se o seguinte: daqui pra frente, as agências reguladoras não vão seguir a Lei 8.666/93. Cada uma vai definir o seu procedimento de licitação. A Lei 9.472/97 ainda disse mais: além de cada agência ter o seu procedimento de licitação próprio, elas terão duas modalidades de licitação específicas: pregão e consulta. O que vocês acham dessas regras? Parecem constitucionais ou inconstitucionais? Isso é gritante! A matéria foi levada ao STF: A Lei 9.472/97, que instituiu a Anatel, apesar de ser chamada de Lei Geral das Comunicações, estabelece regras gerais da Anatel e regras gerais das demais agências. E diz o seguinte: A norma geral da agência agora não é a Lei 8.666. A agência reguladora está fora da Lei 8.666. Não precisa respeitar concorrência, tomada de preço, convite, concurso. Você, agência reguladora, vai ter procedimento licitatório próprio. Cada agência define como quer licitar. E disse a lei mais: as agências reguladoras seguirão modalidade específica de licitação: pregão e consulta. Acontece que essa regra é absurda. Se estivermos falando de autarquia, ela não tem como fugir da norma geral de licitação.

Nesse sentido, a matéria foi levada ao STF, que disse: (ADI 1668) – eu não posso ter autarquia fora da Lei 8.666. STF disse: “Agência reguladora, você está, sim, sujeita à Lei 8.666”, e declarou inconstitucionais os dispositivos que afastavam a Lei 8.666. Acontece que, nesta ADI, o STF deixa passar (e a doutrina critica muito) o pregão e consulta. Ou seja: diz que terá que se submeter à Lei 8.666, mas terá modalidades específicas. Ou seja, o STF deixa passar isso. Nossa doutrina acha que foi uma falha. Portanto, agências reguladoras estão sujeitas à Lei 8.666, mas podem ter modalidades específicas, pregão e consulta. Então, tem concorrência, mas pode ter pregão e consulta. Tem tomada de preço, mas pode ter pregão e consulta.

Isso caiu na prova: “Qual é a modalidade específica da agência reguladora?” - assim, no singular. O que você responderia? Em 1997, quando essa lei foi introduzida, não havia no nosso ordenamento nem o pregão e nem a consulta. Em 1997, pregão e consulta eram novidades. Mas a partir de 2000, o pregão foi regulamentado na União e a partir de 2002, todos os entes passaram a poder fazer pregão. Hoje, o pregão está regulamentado para todos os entes da Federação. Se for assim, pregão não é modalidade específica da agência. Em 1997 até era. Mas hoje não é mais. Qualquer ente da Administração pode fazer pregão. Hoje, o que temos? A consulta é a modalidade específica da agência, que só a agência tem. Ela não foi regulamentada para outros entes, mas cuidado, porque também não foi regulamentada para a agência. Mas como se faz uma consulta hoje? Não tem nada definido. Mas é uma modalidade que só existe para a agência reguladora. A resposta é: consulta. Consulta é a modalidade própria da agência reguladora.

Repetindo: 1997, pregão para agência; 2000 pregão para a União; 2002, pregão para todos os entes. Hoje todo mundo pode fazer pregão e não é modalidade específica da agência mais. É isso que tem que guardar. Então, a agência já tentou escapar da licitação, felizmente, não deu certo. Felizmente vai ter que licitar e seguir a norma geral.

·       O regime de pessoal na agência reguladora: vou contar uma historia: presta atenção. A história não está resolvida ainda. A matéria está no Supremo com pendências. Quando veio a lei da norma geral das agências reguladoras, que é a 9.986/00, ela estabeleceu que o pessoal da agência reguladora seria suprido via contrato temporário. Olha o absurdo! A Lei 9.986/00 disse: “todo quadro da agência reguladora vai ser de contrato temporário”. Contrato temporário significa situação de anormalidade, excepcionalidade. Então, os contratos temporários existem na Constituição, mas previstos para os casos de excepcional interesse público. Lembrando que contrato temporário não precisa de concurso. Basta um processo seletivo simplificado. E aí eu pergunto: o que você acha dessa regra? Parece inconstitucional? Imaginar que toda agência vai funcionar com temporário, há um problema seriíssimo: temporário que vai acabar virando permanente sem concurso público. O que acontece com essa situação?

A matéria foi levada ao Supremo que, em sede de cautelar de ADI (2310), reconhece a inconstitucionalidade dessa regra. Essa contratação temporária é inconstitucional. Não é possível contrato temporário para necessidade permanente. Só que o STF decide isso em sede de cautelar e comunica ao Governo: “não pode ter agência reguladora com temporários porque estamos diante de uma necessidade permanente”.

Quando o STF decide isso, o Presidente da República edita a MP 155/03, alterando a Lei 9.986, para, no lugar dos temporários, criar cargos públicos. E eu pergunto: como se cria cargo público no Brasil? Cargo público tem que ser criado por lei, mas mais de 4 mil cargos foram criados por medida provisória. Muito bem. A MP foi convertida na Lei 10.871 que a alterou a lei 9.986 e disse que para as agências reguladoras vale o regime de cargo. Retiramos o temporário, já que não pode ser temporário, aplicamos o regime de cargo. Vamos aplicar daqui pra frente e vamos fazer concurso público.

Se eu tenho uma lei que é objeto de controle de constitucionalidade, mas se essa lei, durante a ADI é alterada, o que acontece com a ADI? Perde o objeto e a ação é extinta. O STF extinguiu a ação porque a lei foi alterada e perdeu o objeto. Assim, quando a lei 10.871 foi introduzida, nossa ADI perdeu o objeto, considerando que a 9.986 foi alterada. Então, a ação que discutia essa lei, perdeu o objeto, a ADI 2310 foi extinta sem julgamento do mérito. A partir da extinção da ADI, o Presidente editou várias MP’s, todas convertidas em lei, prorrogando aqueles contratos temporários que o Supremo já tinha declarado inconstitucionais. Então, quando o STF fez isso, o Presidente da República disse: agora eu vou editar mais uma MP e com ela eu vou prorrogar os contratos temporários. Aqueles temporários que o STF já tinha tido por inconstitucionais? Aqueles temporários objetos da MP que já havia sido transformada em lei? Só que o STF, disse: os temporários que estão em andamento, continuam até o seu termo final. Enquanto isso, a agência reguladora faz concurso. Em 2007 venceu o prazo dos temporários e o Presidente da República fez o quê? Editou outra MP. E prorrogou de novo os contratos temporários, alguns dos quais foram prorrogados até o final de 2009. E o STF, não disse nada? E aí temos hoje mais uma ação tramitando no STF, a ADI 3678. Mas o STF não resolveu nada ainda sobre isso. Decidiu no momento inicial e não voltou mais à questão.

O que você precisa entender: hoje, o regime de pessoal da agência, pela lei, deve ser o estatutário, mas, ao mesmo tempo, os contratos temporários inconstitucionais estão sendo prorrogados. O absurdo é que a situação ainda fica mais grave com essas MP’s que se repetem pela 3ª vez. Com essas prorrogações que o Presidente vem fazendo, ele foi excluindo algumas agências. Entre uma prorrogação e outra, ele não prorrogou os temporários de todas as agências. E deixou pra trás uma ou outra agência. E essas agências esquecidas pelo Presidente? Como estão hoje? Com temporários, mas com temporários sem lei, sem medida provisória. Mas como assim? A agência tem temporários, mas não tem lei? Sim. A agência tem temporários, sendo que seus temporários não foram prorrogados pelo Presidente. Há temporários que foram prorrogados de forma inconstitucional e temos temporários que não foram prorrogados. E continuam na agência. Lembrando que o contrato temporário depende de respaldo legal. E aí, paga-se como? Mas eu já vi concurso de agência reguladora. Só que isso foi insuficiente. Imagine que todos os quadros de todas as agências dependiam de concurso. Há muitos temporários ainda nas agências. Cargos não foram criados em número suficiente, os concursos não aconteceram e a situação continua uma bagunça.

Quando falamos de agência reguladora, problema seriíssimo diz respeito ao regime de pessoal. Se cair na sua prova: qual deve ser o regime de pessoal da agência reguladora? O regime deve ser o de cargos, o estatutário. Na prática, o que acontece: algumas agências fizeram concurso, algumas preenchem o cargo público. Mas a maioria continua com contratação temporária. Agência reguladora: regime pessoal: estatuto, cargo, concurso. É o que deve ser. Na prática, o que se tem, são vários temporários inconstitucionais, e mais, temporários sem previsão legal, sem contrato.

Há muitas fraudes em concurso sobre contratação temporária. Há um projeto tramitando no Congresso que quer estabilizar esses temporários. Você que é temporário há dez anos se beneficiaria com isso. Se esse projeto passar, projeto trem da alegria, com certeza, o concurso vai sumir. Há muitos movimentos para que ele não passe. Está bem guardado.

Exemplos de agências reguladoras

Feita essa análise superficial do regime de pessoal, vamos dar exemplos de agências reguladoras:

·       ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica: já existia ao tempo do apagão. Ela controla serviço de energia elétrica;

·       ANATEL - Agência Nacional de Telecomunicações: campeã de ações judiciais. Não exerce um bom papel. A telefonia desestatizada é mais eficiente? Não há dúvida que esse serviço foi democratizado, mas com um padrão de eficiência muito aquém do esperado;

·       ANS – Agência Nacional de Saúde;

·       Anvisa – Agência Nacional de Vigilância Sanitária;

·       ANTT – Agência Nacional de Transporte Terrestre;

·       ANTAQ – Agência Nacional de Transportes Aquaviários;

·       ANAC – Agência Nacional de Aviação Civil;

·       ANA – Agência Nacional de Águas: (a água, como patrimônio esgotável, ganha valor econômico, criou-se a agência para controlar a exploração das águas no Brasil);

·       ANP – Agência Nacional do Petróleo; e

·       ANCINE – Agência Nacional de Cinema: (criada no momento do escândalo do filme brasileiro que foi financiado por recursos público e não saiu, para fomentar o cinema brasileiro. Foi criada por MP e até hoje não foi convertida em lei).

Agência reguladora, se efetivamente funcionasse, com certeza o serviço público seria muito melhor, mas a minha grande crítica é: nós temos um custo alto para um resultado pequeno. Uma agência reguladora custa muito para o Estado. Todo esse papel que essas agências exercem hoje, o Estado já exercia, sem esse custo adicional.

Agência reguladora: nomenclatura

Nem tudo que tem nome de agência é agência reguladora. E tem agência que é agência reguladora e que não tem nome de agência. Na verdade, há algumas impropriedades. Eu queria ilustrar com alguns exemplos distorcidos no nosso ordenamento: algumas impropriedades para você tomar cuidado.

Você vai encontrar com o nome de agência, mas que é somente uma autarquia com nome de agência, mas que tem natureza só de autarquia, sem regime especial: a ADA e a ADENE. São hoje Agências executivas e vamos falar delas na sequência. A ADA é a velha SUDAM (hoje, Agência de Desenvolvimento da Amazônia) e a ADENE é a velha SUDENE (hoje, Agência de Desenvolvimento do Nordeste). Na verdade, a ADA e a ADENE estavam sucateadas, cheias de fraudes e corrupções, com a credibilidade abaladíssima. Daí mudou. Tem nome de agência, mas são agências executivas. Dentro dessas impropriedades, a AEB (Agência Espacial Brasileira), que é só autarquia, não tem natureza de agência reguladora. Você, com certeza, já ouviu falar e somente com natureza de órgão da Administração Direta, da ABIN (Agência Brasileira de Inteligência), que não passa de um órgão da Administração Direta.

Esqueceram de dar o nome de agência: esta é, tem natureza de agência reguladora, mas não leva o nome de agência reguladora: CVM - Comissão de Valores Mobiliários – pela lei, é agência reguladora.

Com isso, nos fechamos o que tinha que ser dica sobre agência reguladora e tenho duas dicas para você levar para o concurso: você não precisa estudar agências específicas, salvo se for fazer concurso próprio para a agências. Cuidado com AGU: Gosta de agência e, daí, ler a Lei 9.986/00. No mais, o que costuma aparecer na prova? Normalmente são as regras gerais. A maioria dos concursos usa a agência que está na moda e questiona normas gerais. Se você se deparar com agência específica, com certeza o questionamento não é sobre aquela agência específica, já que o que questionam são regras gerais.

(anotações de aula. Profª Fernanda Marinela)