PRINCÍPIOS DO DIREITO PREVIDENCIÁRIO

1. Princípios Gerais:

1.1. Princípio da Igualdade:

De acordo com a CRFB/88, todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza (...) (art.5º, caput).

Neste ponto, temos a igualdade material, ou seja, deve-se tratar os iguais como iguais e os desiguais como desiguais, na medida de suas desigualdades, buscando, assim, a verdadeira igualdade ao afastar as desigualdades sociais.

1.2. Princípio da Legalidade:

"Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei", é o que diz o inciso II do art. 5º da CRFB/88.

Vivemos em um Estado de Direito e somente a lei poderá, por exemplo, obrigar ao pagamento de contribuições sociais, proporcionar a concessão de benefícios, conceder isenções. Em suma, as pessoas podem fazer tudo o que a lei não proibir e devem fazer tudo o que a lei mandar.

1.3. Princípio da Solidariedade:

Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: "construir uma sociedade livre, justa e solidária". É o que se destaca do art. 3º, inciso I, da CRFB/88.

De tal forma, todos aqueles que produzem, que trabalham, devem contribuir com parte do seus ganhos para auxiliar os que precisam de alguma assistência.

Por exemplo: todo mês é descontado na folha de pagamento do empregado um percentual que será destinado à Previdência Social. Esse dinheiro será usado imediatamente para o pagamento dos aposentados de hoje.

Por isso, fala-se que o nosso sistema é  contributivo de repartição simples, ou seja, são as empresas e os empregados de hoje que "pagam" o aposentado atual.

2. Princípios Específicos:

Os princípios específicos são tratados como objetivos e encontram-se elencados no parágrafo único e incisos do art. 194 da CRFB/88. Vejamos:

 "Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos/PRINCÍPIOS:

2.1. Princípio da Universalidade da Cobertura e do Atendimento:

Significa que se deve abarcar o maior nº possível de riscos sociais - princípio da universalidade objetiva - e de pessoas - princípio da universalidade subjetiva

A universalidade da cobertura deve ser entendida como a necessidade daquelas pessoas que forem atingidas por uma contingência humana, como a impossibilidade de retornar ao trabalho, a idade avançada, a morte etc. Já a universalidade do atendimento refere-se às contingências que serão cobertas, não às pessoas envolvidas, ou seja, às adversidades ou aos acontecimentos em que a pessoa não tenha condições próprias de renda ou de subsistência.

É, entretanto, imperioso destacar que alguns autores entendem o contrário, em que todas as contingências devem estar cobertas pela Seguridade Social e todas as pessoas devem ser atendidas pela Seguridade Social.

2.2. Princípio da Uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais:

Seguindo-se o princípio da igualdade, deve-se haver um tratamento equânime entre as populações urbanas e rurais. 

Uniformidade diz respeito aos tipos de benefícios existentes. Por exemplo: tanto o trabalhador urbano como o rural têm direito aos mesmos benefícios.

Equivalência diz respeito ao valor dos benefícios, que, em regra, não será menor que um salário mínimo.

2.3. Princípio da Seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços:

Ser seletivo significa escolher o que dar, a quem dar, em que momento dar, de que forma e o quanto será dado. Por seu turno, a distributividade aponta para a redistribuição de renda, papel do Estado em recolher e redistribuir promovendo um reequilíbrio de rendas. Nesse tocante, é preciso ser seletivo para ser distributivo, ou redistributivo. EXEMPLO: auxílio reclusão - requisitos: estar o segurado preso em regime fechado ou semi aberto; ter a qualidade de segurado, ou seja, ser trabalhador contribuinte; ser considerado o segurado, na forma da lei, trabalhador de baixa renda; e prova da qualidade de dependente.

Desta feita, deve haver uma seletividade séria e consciente, escolhendo-se criteriosamente, dentro da legalidade, quais as pessoas que realmente têm o direito na prestação dos benefícios e serviços da Seguridade Social e quais são as regras para obtenção desses benefícios e serviços.

2.4. Princípio da Irredutibilidade do valor dos benefícios:

Divide-se em irredutibilidade nominal e real. O inciso refere-se à irredutibilidade nominal, ou seja, o valor de face do benefício não pode ser cortado/diminuído, o Estado não pode simplesmente diminuir no mês seguinte o valor nominal do benefício, o que não deve ser confundido com os descontos relativos a cobranças de débitos previstos no art.115, da Lei 8213, quais sejam:

(i) contribuições devidas pelo segurado à Previdência Social;

(ii) pagamento de benefício além do devido;

(iii) Imposto de Renda retido na fonte;

(iv) pensão de alimentos decretada em sentença judicial;

(v) mensalidades de associações e demais entidades de aposentados legalmente reconhecidas, desde que autorizadas por seus filiados; e

(vi) pagamento de empréstimos, financiamentos e operações de arrendamento mercantil concedidos por instituições financeiras e sociedades de arrendamento mercantil, públicas e privadas, quando expressamente autorizado pelo beneficiário, até o limite de trinta por cento do valor do benefício.

Por sua vez, a irredutibilidade real está relacionada ao poder aquisitivo daquele certo benefício, ou seja, à sua manutenção, e está no art. 201, § 4º, da CF, vejamos: É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios definidos em lei.

QUESTIONAMENTOS: poderia o Judiciário invadir a competência do Legislativo e estabelecer, com isso, um patamar de correção salarial com o fito de manter o poder aquisitivo em comento? A resposta é NÃO, consolidado em razão do art. 2º da CF, que trás o princípio da separação de poderes. A correção monetária está prevista no art. 41-A da Lei 8.213, pelo índice chamado de INPC, embora não seja defeso, nem inconstitucional, reajustes superiores a tal índice).

2.5. Princípio da Equidade na forma de participação e custeio:

Esse princípio pode ser entendido como: quem tem mais paga mais; quem tem menos paga menos e quem nada tem nada paga.

Quando falamos em custeio, estamos falando em pagamento. Um pagamento equânime é um pagamento justo.

2.6. Princípio da Diversidade da base de financiamento:

Esse princípio ordena que o dinheiro que entra para financiar a Seguridade Social deverá vir de diversas fontes.

E de onde vêm as receitas da Seguridade Social? O artigo 195 da Constituição Federal assim diz:

Art. 195. A Seguridade Social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I- do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; b) a receita ou o faturamento; c) o lucro;

II - do trabalhador e dos demais segurados da Previdência Social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de Previdência Social de que trata o art. 201;

III - sobre a receita de concursos de prognósticos;

IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a leia ele equiparar.

Além das receitas citadas, uma lei complementar pode instituir nova contribuição social desde que sejam não cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprio das contribuições sociais já previstas na Constituição Federal. (Conforme art.195, parágrafo 4.º, combinado com art. 154, I da Constituição Federal). 

2.7. Princípio do Caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do governo nos órgãos colegiados:

A administração deve ser exercida por órgão colegiado, ou seja, com a participação dos diferentes representantes e interessados na gestão da Seguridade Social. E é chamada de quadripartite (quatro partes) por haver quatro tipos de representantes que têm interesse com relação à Seguridade Social, são estes: trabalhadores, empregadores, aposentados e governo.

Importante, nesse ponto, fazer remição aos artigos 3º e 4º da Lei 8.213, porque nesses artigos se trata do conselho nacional de previdência social:  Art. 3º Fica instituído o Conselho Nacional de Previdência Social–CNPS, órgão superior de deliberação colegiada, que terá como membros: I - seis representantes do Governo Federal;  II - nove representantes da sociedade civil, sendo:  a) três representantes dos aposentados e pensionistas;  b) três representantes dos trabalhadores em atividade; c) três representantes dos empregadores..

Fontes do Direito Previdenciário

O Direito Previdenciário, assim como os demais ramos do Direito, tem suas bases
assentadas na Constituição Federal.

Há, ainda, um extenso rol de normas jurídicas infraconstitucionais sobre a matéria,
principalmente no campo da previdência social. Porém, a abundância de legislação
impõe que se atente aos princípios da supremacia da Constituição e da hierarquia
das leis, de modo que cada espécie normativa não exceda os limites traçados pela CF.

São fontes do Direito Previdenciário: a Constituição Federal, a Emenda Constitucional,
a Lei Complementar, a Lei Ordinária, a Lei Delegada (até o momento nunca
utilizada em matéria previdenciária), a Medida Provisória, o Decreto Legislativo, a
Resolução do Senado Federal, os Atos Administrativos Normativos (Instrução Normativa,
Ordem de Serviço, Circular, Orientação Normativa, Portaria etc.), a jurisprudência
dos Tribunais Superiores.

Fonte: Profº Pedro Lenza

SEGURIDADE SOCIAL: NATUREZA TRÍPLICE (PREVIDÊNCIA SOCIAL, ASSISTÊNCIA SOCIAL E SAÚDE)

A seguridade Social encontra seu fundamento nos Arts. 194 ao 204, da CRFB/88.

"Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social."

Observamos que a Seguridade Social é um gênero que comporta três espécies:

PREVIDÊNCIA SOCIAL=  é organizada sob a forma do regime geral, de caráter contributivo (direto) - só faz jus ao seu recebimento aquele que contribui diretamente (paga INSS). Desse modo, está-se diante de uma espécie contributiva direta, ou seja, paga-se por ela diretamente - e de filiação obrigatória, observados os critérios que preservem o equilíbrio financeiro (significa que a receita tem que ser pelo menos igual ou maior que a despesa) e atuarial (É o equilíbrio sistêmico, de massa, do sistema, de suas raízes, não pode ser autodestrutivo).

A previdência é dividida em duas partes: (i) benefício; e (ii) custeio.

O benefício é regido pelo INSS, autarquia vinculada ao Ministério da Previdência Social e que está relacionada à concessão de benefícios, tais como aposentadorias, pensões, auxílio reclusão, salário maternidade, auxílio acidente, entre outros benefícios. 

O custeio, por sua vez, é regido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, órgão subordinado ao Ministério da Fazenda e responsável pela arrecadação e fiscalização das contribuições sociais, como as contribuições previdenciárias, o Cofins e a contribuição social sobre lucro líquido (CSLL).

Aqueles que fazem jus ao deleite de seus benefícios são chamados de BENEFICIÁRIOS, que podem ser: (i) Segurado; (ii) Dependente - art. 16 da Lei 8.213.

Seção II
Dos Dependentes

        Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

        I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;   (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)

        II - os pais;

     III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;    (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)

       IV -  (Revogada pela Lei nº 9.032, de 1995)

       § 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.

    § 2º .O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)

        § 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.

        § 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.

IMPORTANTE 1: alguns concursos induzem o candidato a erro ao afirmar que apenas aqueles que contribuem com a previdência têm direito a usufruir de seus benefícios. Os dependentes não contribuem diretamente e têm direito a determinados benefícios, como pensão por morte e auxílio reclusão.

ASSISTÊNCIA SOCIAL = conforme se aduz do art. 203 e incisos, da CRFB/88, a assistência social é devida somente às pessoas realmente necessitadas, que necessitam do benefício para sua subsistência e, exatamente por essa natureza, dispensa qualquer contribuição prévia para a Seguridade Social. Ou seja, trata-se de uma espécie não contributiva direta. Essa missão cabe ao Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, que é o responsável pelas políticas nacionais de desenvolvimento social, de segurança alimentar e nutricional, de assistência social e de renda. Aqui temos como exemplo de benefícios  assistenciais o fome zero, o bolsa família e o benefício de prestação continuada (LOAS).

IMPORTANTE 2: não confundir ASSISTÊNCIA SOCIAL com AÇÃO AFIRMATIVA; Ação Afirmativa é um resgate histórico, um passo adiante da Assistência Social. É uma forma de compensação feita a uma determinada e restrita parcela da sociedade em razão de mazelas vividas/sofridas no passado. (Ex.: sistema de cotas para ingresso nas universidades).

SAÚDE = a saúde é um direito de todos e um dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário a ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

A saúde, cujas ações emanam do Sistema Único de Saúde (SUS), é acessível a todas as pessoas, independente de classe social (tanto o pobre quanto o rico tem o mesmo acesso) e não há necessidade de contribuição para a seguridade social, ou seja, trata-se, também, de uma espécie não contributiva direta.

Em síntese, temos:

ESPÉCIE DE SEGURIDADE SOCIAL           QUEM TEM DIREITO?                                 EXEMPLO

- Previdência Social                                  - Quem contribuiu (pagou)                    - Aposentadorias,

                                                                             para o INSS, e seus                                    Salário-maternidade,   

                                                                             dependentes.                                              Pensão por morte.

- Assistência Social                                  - Pessoas de baixa renda.                        - LOAS, bolsa-família

- Saúde                                                         - Todos, sem distinção de                       - Atendimento hospitalar

                                                                           renda.                                                              pelo SUS.

Fonte de estudo: Direito Previdenciário para Concurso - Eduardo Tanaka.

AUTARQUIAS DE REGIME ESPECIAL

São autarquias que seguem a regra geral, mas em algumas situações, têm regras especiais, ou seja, em algumas situações, fogem à regra geral. Isso significa que tudo o que estudamos do regime jurídico de autarquia também serve para as autarquias de regime especial. Agora estudaremos os pontos que fogem da regra geral.

Essa expressão, “autarquia especial”, existe a muitos anos, antes mesmo das agências reguladoras. Hoje é usada para agência reguladora, mas antes, eram as universidades públicas que, no Brasil, se enquadravam nessa categoria, e muitas ainda continuam enquadradas aí. Como é escolhido o reitor da universidade pública? Por eleição: discentes, docentes e funcionários fazem isso. Como é escolhido o dirigentes da autarquia? O presidente nomeia e exonera como quiser. Mas no caso da universidade, a regra é outra. A escolha é feita por eleição. Então, a universidade pública é uma autarquia, mas que tem uma regrinha especial, no que tange à escolha do seu dirigente. Uma universidade pública tem autonomia pedagógica, liberdade de escolher a grade curricular, muito grande. Essa liberdade total, não faz parte do padrão da autarquia, mas a universidade pública tem isso. Em síntese, as universidades públicas estavam dentro desse conceito de “regime especial” e a maioria delas continua estando em razão dessas duas regrinhas: 1) o dirigente de uma universidade é eleito e não nomeado pelo Chefe do Executivo e 2) autonomia pedagógica que a universidade tem para definir a grade curricular.

A partir de 1995, o Governo brasileiro institui a chamada Política das Privatizações. Para enxugar a máquina, muitas empresas públicas foram vendidas, foram alienadas, foram privatizadas. Por outro lado, muitos quesitos foram transferidos e não privatizados. Então, quando havia venda, alienação, era privatização. Mas houve quesitos que não foram vendidos, o que houve foi apenas a transferência da sua execução. E, neste caso, muda de nome: em vez de privatização, fala-se de desestatização. A história era a mesma. Quando Estado vende de verdade é privatização. Quando o estado transfere a execução do serviço, o nome é desestatização. Isso foi feito ao particular através da Política das Desestatizações. Qual o resultado disso? O Estado transferiu o serviço para as entidades privadas. Nisso, surge a necessidade de, ao menos, controlar esse serviço, já que o Estado continua responsável por ele, ou seja, em razão da responsabilidade subsidiária. Se eu, Estado, transfiro serviços públicos através da desestatização, consequentemente, vou precisar fiscalizar essa atividade. Daí o surgimento das Agências Reguladoras. Elas surgem justamente com a Política Nacional de Desestatização. A partir do momento que o Estado resolve transferir o serviço, surge a necessidade para o Estado de controlar esse serviço. Se eu tenho responsabilidade, preciso fiscalizar o cumprimento e a prestação desses serviços. Agências reguladoras são o resultado da Política Nacional de Desestatização. Telefonia, por exemplo, entrou na PND.

Agência reguladora vai controlar, vai regular. Será que essa função do Estado feita pela agência é uma novidade? Antes da agência o Estado não controlava? Se o serviço X não tinha agência significava que o Estado não fiscalizava? A função de controlar e de fiscalizar não tem nada de novo. Hoje, isso é feito por uma pessoa jurídica nova para exercer uma função que o Estado já exercia, já tinha condições de fazer. O Estado na PND arrecadou muito, mas o serviço ficou melhor? As despesas reduziram? O Estado se livrou do serviço, mas agora tem a despesa da Agência (pessoal, material, sede, etc.). O custo do Estado quando transferiu a telefonia reduziu? Claro que não, já que criou a Agência em seu lugar.

O que temos que guardar sobre agência reguladora:

3.     Agência reguladora nada mais é do que uma autarquia. Tudo o que serve para autarquia serve para ela: conceito, regime jurídico, etc;

4.     Agência reguladora é autarquia de regime especial – isso significa que é autarquia com todos os seus elementos. O regime especial da agência reguladora decorre de três características:

a)         Função – a função da agência é de regular, de normatizar, de disciplinar e fiscalizar os diversos serviços. Quando faz isso, vai fazer dentro de alguns limites, ou seja, da lei. Seu poder de regulação, de normatização e de fiscalização fica sempre restrito às normas técnicas + complementares à previsão legal. Essa função de regular e normatizar não é nova no Brasil. Na verdade, o Estado já exercia. O que tem de novo é o nome “agência”, que surge a partir das agências reguladora. Isso foi copiado do direito norte-americano. Ela vai normatizar definindo normas técnicas complementares à lei e vai fiscalizar nos mesmos termos. Tudo isso faz com que a agência tenha uma autonomia maior do que as demais autarquias. Mesmo que a sua função seja restrita às normas técnicas e seja complementar à previsão legal, essa função da agência traz pra ela uma maior autonomia, uma maior liberdade do que as demais autarquias. Agência reguladora não pode contrariar a lei. Vai definir normas técnicas complementares à lei e a doutrina conhece que essa é uma função diferenciada em termos de autonomia, gerando para ela mais liberdade e mais autonomia. Lógico que vai depender da lei de cada agência, mas é um poder muito grande que não se vê em qualquer autarquia e é por essa razão que entra no conceito de autarquia especial.

b)         Escolha dos Dirigentes - Segunda característica que torna o regime especial. A escolha dos dirigentes da indireta é feita pelo Presidente da República, de livre (livre exoneração e livre escolha). A escolha dos dirigentes na autarquia especial é chamada de nomeação especial ou investidura especial. O que significa isso? Aqui é o seguinte: Senado Federal sabatina, aprova o nome e o Presidente da República vai nomear. Essa hipótese encontra respaldo no art. 52, da Constituição Federal. Esse artigo não traz expressamente a situação da agência reguladora, mas prevê a possibilidade de o Senado fazer a sabatina em outras situações previstas em lei. E é o que nós temos aqui. Para todas as agências, isso vai acontecer: o Presidente indica, o Senado aprova e o Presidente nomeia. O dirigente da agência, ao assumir a direção da agência, pode ser exonerado livremente pelo Presidente da República? Não, depende de autorização do Senado.

c)         Mandato com prazo fixo – terceira característica da agência. De quanto tem que ser esse prazo? Vai depender da lei da agência, mas existe um projeto tendente a unificar esse prazo em quatro anos. Ele pode sair antes do prazo de encerramento do mandato? Se ele for condenado (judicial ou administrativamente) pode. Se for por vontade dele, pode. Por vontade do Presidente da República, não. Sem condenação ou renúncia, não pode. Nas demais pessoas jurídicas da Administração Indireta, a nomeação e a exoneração são livres. Mas para agência reguladora, é diferente.

Quarentena

Encerrado o mandato ele pode atuar naquele ramo de atividade? Ele era dirigente da Anatel, ele pode trabalhar numa empresa de comunicação? Ele era dirigente da Aneel, ele pode trabalhar em uma empresa de energia elétrica? Que instituto é esse? Quarentena!

Existe uma preocupação muito grande quanto ao dirigente da agência reguladora. Ele tem muitas informações privilegiadas. Ele conhece todas as licitações, todos os termos de fiscalização, todos os problemas de todas as empresas que atuam naquela área. Em razão dessas informações privilegiadas, nossa legislação se preocupou em afastar esse dirigente do ramo de atividade. Muito perigoso seria se o dirigente da Anatel passasse a trabalhar em uma empresa de telefonia. Haveria um comprometimento muito grande dessas informações. Então, existe um instrumento - chamado de quarentena - que impede que o administrador passe a atuar naquele ramo de atividade na iniciativa privada. Nada impede que ele continue na Administração, que trabalhe na agência ou em qualquer outra estrutura da administração. O que ele não pode é sair da agência e cair direto na iniciativa privada naquele ramo de atividade. Assim, ele fica impedido de atuar na iniciativa privada naquele ramo por 4 meses (quarentena – o nome tem que ajudar).

Cuidado! O dirigente vai pra casa e continua recebendo. Continua com seu salário de dirigente da agência. Por que quatro meses e não quatro anos? Quatro anos é muito tempo para ele receber sem fazer nada. Há agências com quarentena de 12 meses, mas a regra geral é de 4 meses.

Pra gente fechar esse tema, duas observações e duas críticas:

A agência reguladora é uma autarquia de regime especial. O que diz a sua intuição? Ela tem que licitar? Se ela é uma autarquia, como deveria ser preenchido seu quatro de pessoal? Concurso público com regime estatutário? O concurso e a licitação são muito pertinentes ao tema. Mas o que aconteceu com a agência reguladora nesses dois aspectos? Tudo o mais que estudamos para autarquia serve para agência. Mas nesses dois pontos, a agência tem problema.

·       A licitação na agência reguladora: O que aconteceu com a licitação na agência reguladora e quais os problemas que surgiram? Isso aconteceu especificamente na lei da Anatel. Quando a Anatel foi criada, pela chamada Leis das Telecomunicações (9.472/97), estabeleceu-se o seguinte: daqui pra frente, as agências reguladoras não vão seguir a Lei 8.666/93. Cada uma vai definir o seu procedimento de licitação. A Lei 9.472/97 ainda disse mais: além de cada agência ter o seu procedimento de licitação próprio, elas terão duas modalidades de licitação específicas: pregão e consulta. O que vocês acham dessas regras? Parecem constitucionais ou inconstitucionais? Isso é gritante! A matéria foi levada ao STF: A Lei 9.472/97, que instituiu a Anatel, apesar de ser chamada de Lei Geral das Comunicações, estabelece regras gerais da Anatel e regras gerais das demais agências. E diz o seguinte: A norma geral da agência agora não é a Lei 8.666. A agência reguladora está fora da Lei 8.666. Não precisa respeitar concorrência, tomada de preço, convite, concurso. Você, agência reguladora, vai ter procedimento licitatório próprio. Cada agência define como quer licitar. E disse a lei mais: as agências reguladoras seguirão modalidade específica de licitação: pregão e consulta. Acontece que essa regra é absurda. Se estivermos falando de autarquia, ela não tem como fugir da norma geral de licitação.

Nesse sentido, a matéria foi levada ao STF, que disse: (ADI 1668) – eu não posso ter autarquia fora da Lei 8.666. STF disse: “Agência reguladora, você está, sim, sujeita à Lei 8.666”, e declarou inconstitucionais os dispositivos que afastavam a Lei 8.666. Acontece que, nesta ADI, o STF deixa passar (e a doutrina critica muito) o pregão e consulta. Ou seja: diz que terá que se submeter à Lei 8.666, mas terá modalidades específicas. Ou seja, o STF deixa passar isso. Nossa doutrina acha que foi uma falha. Portanto, agências reguladoras estão sujeitas à Lei 8.666, mas podem ter modalidades específicas, pregão e consulta. Então, tem concorrência, mas pode ter pregão e consulta. Tem tomada de preço, mas pode ter pregão e consulta.

Isso caiu na prova: “Qual é a modalidade específica da agência reguladora?” - assim, no singular. O que você responderia? Em 1997, quando essa lei foi introduzida, não havia no nosso ordenamento nem o pregão e nem a consulta. Em 1997, pregão e consulta eram novidades. Mas a partir de 2000, o pregão foi regulamentado na União e a partir de 2002, todos os entes passaram a poder fazer pregão. Hoje, o pregão está regulamentado para todos os entes da Federação. Se for assim, pregão não é modalidade específica da agência. Em 1997 até era. Mas hoje não é mais. Qualquer ente da Administração pode fazer pregão. Hoje, o que temos? A consulta é a modalidade específica da agência, que só a agência tem. Ela não foi regulamentada para outros entes, mas cuidado, porque também não foi regulamentada para a agência. Mas como se faz uma consulta hoje? Não tem nada definido. Mas é uma modalidade que só existe para a agência reguladora. A resposta é: consulta. Consulta é a modalidade própria da agência reguladora.

Repetindo: 1997, pregão para agência; 2000 pregão para a União; 2002, pregão para todos os entes. Hoje todo mundo pode fazer pregão e não é modalidade específica da agência mais. É isso que tem que guardar. Então, a agência já tentou escapar da licitação, felizmente, não deu certo. Felizmente vai ter que licitar e seguir a norma geral.

·       O regime de pessoal na agência reguladora: vou contar uma historia: presta atenção. A história não está resolvida ainda. A matéria está no Supremo com pendências. Quando veio a lei da norma geral das agências reguladoras, que é a 9.986/00, ela estabeleceu que o pessoal da agência reguladora seria suprido via contrato temporário. Olha o absurdo! A Lei 9.986/00 disse: “todo quadro da agência reguladora vai ser de contrato temporário”. Contrato temporário significa situação de anormalidade, excepcionalidade. Então, os contratos temporários existem na Constituição, mas previstos para os casos de excepcional interesse público. Lembrando que contrato temporário não precisa de concurso. Basta um processo seletivo simplificado. E aí eu pergunto: o que você acha dessa regra? Parece inconstitucional? Imaginar que toda agência vai funcionar com temporário, há um problema seriíssimo: temporário que vai acabar virando permanente sem concurso público. O que acontece com essa situação?

A matéria foi levada ao Supremo que, em sede de cautelar de ADI (2310), reconhece a inconstitucionalidade dessa regra. Essa contratação temporária é inconstitucional. Não é possível contrato temporário para necessidade permanente. Só que o STF decide isso em sede de cautelar e comunica ao Governo: “não pode ter agência reguladora com temporários porque estamos diante de uma necessidade permanente”.

Quando o STF decide isso, o Presidente da República edita a MP 155/03, alterando a Lei 9.986, para, no lugar dos temporários, criar cargos públicos. E eu pergunto: como se cria cargo público no Brasil? Cargo público tem que ser criado por lei, mas mais de 4 mil cargos foram criados por medida provisória. Muito bem. A MP foi convertida na Lei 10.871 que a alterou a lei 9.986 e disse que para as agências reguladoras vale o regime de cargo. Retiramos o temporário, já que não pode ser temporário, aplicamos o regime de cargo. Vamos aplicar daqui pra frente e vamos fazer concurso público.

Se eu tenho uma lei que é objeto de controle de constitucionalidade, mas se essa lei, durante a ADI é alterada, o que acontece com a ADI? Perde o objeto e a ação é extinta. O STF extinguiu a ação porque a lei foi alterada e perdeu o objeto. Assim, quando a lei 10.871 foi introduzida, nossa ADI perdeu o objeto, considerando que a 9.986 foi alterada. Então, a ação que discutia essa lei, perdeu o objeto, a ADI 2310 foi extinta sem julgamento do mérito. A partir da extinção da ADI, o Presidente editou várias MP’s, todas convertidas em lei, prorrogando aqueles contratos temporários que o Supremo já tinha declarado inconstitucionais. Então, quando o STF fez isso, o Presidente da República disse: agora eu vou editar mais uma MP e com ela eu vou prorrogar os contratos temporários. Aqueles temporários que o STF já tinha tido por inconstitucionais? Aqueles temporários objetos da MP que já havia sido transformada em lei? Só que o STF, disse: os temporários que estão em andamento, continuam até o seu termo final. Enquanto isso, a agência reguladora faz concurso. Em 2007 venceu o prazo dos temporários e o Presidente da República fez o quê? Editou outra MP. E prorrogou de novo os contratos temporários, alguns dos quais foram prorrogados até o final de 2009. E o STF, não disse nada? E aí temos hoje mais uma ação tramitando no STF, a ADI 3678. Mas o STF não resolveu nada ainda sobre isso. Decidiu no momento inicial e não voltou mais à questão.

O que você precisa entender: hoje, o regime de pessoal da agência, pela lei, deve ser o estatutário, mas, ao mesmo tempo, os contratos temporários inconstitucionais estão sendo prorrogados. O absurdo é que a situação ainda fica mais grave com essas MP’s que se repetem pela 3ª vez. Com essas prorrogações que o Presidente vem fazendo, ele foi excluindo algumas agências. Entre uma prorrogação e outra, ele não prorrogou os temporários de todas as agências. E deixou pra trás uma ou outra agência. E essas agências esquecidas pelo Presidente? Como estão hoje? Com temporários, mas com temporários sem lei, sem medida provisória. Mas como assim? A agência tem temporários, mas não tem lei? Sim. A agência tem temporários, sendo que seus temporários não foram prorrogados pelo Presidente. Há temporários que foram prorrogados de forma inconstitucional e temos temporários que não foram prorrogados. E continuam na agência. Lembrando que o contrato temporário depende de respaldo legal. E aí, paga-se como? Mas eu já vi concurso de agência reguladora. Só que isso foi insuficiente. Imagine que todos os quadros de todas as agências dependiam de concurso. Há muitos temporários ainda nas agências. Cargos não foram criados em número suficiente, os concursos não aconteceram e a situação continua uma bagunça.

Quando falamos de agência reguladora, problema seriíssimo diz respeito ao regime de pessoal. Se cair na sua prova: qual deve ser o regime de pessoal da agência reguladora? O regime deve ser o de cargos, o estatutário. Na prática, o que acontece: algumas agências fizeram concurso, algumas preenchem o cargo público. Mas a maioria continua com contratação temporária. Agência reguladora: regime pessoal: estatuto, cargo, concurso. É o que deve ser. Na prática, o que se tem, são vários temporários inconstitucionais, e mais, temporários sem previsão legal, sem contrato.

Há muitas fraudes em concurso sobre contratação temporária. Há um projeto tramitando no Congresso que quer estabilizar esses temporários. Você que é temporário há dez anos se beneficiaria com isso. Se esse projeto passar, projeto trem da alegria, com certeza, o concurso vai sumir. Há muitos movimentos para que ele não passe. Está bem guardado.

Exemplos de agências reguladoras

Feita essa análise superficial do regime de pessoal, vamos dar exemplos de agências reguladoras:

·       ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica: já existia ao tempo do apagão. Ela controla serviço de energia elétrica;

·       ANATEL - Agência Nacional de Telecomunicações: campeã de ações judiciais. Não exerce um bom papel. A telefonia desestatizada é mais eficiente? Não há dúvida que esse serviço foi democratizado, mas com um padrão de eficiência muito aquém do esperado;

·       ANS – Agência Nacional de Saúde;

·       Anvisa – Agência Nacional de Vigilância Sanitária;

·       ANTT – Agência Nacional de Transporte Terrestre;

·       ANTAQ – Agência Nacional de Transportes Aquaviários;

·       ANAC – Agência Nacional de Aviação Civil;

·       ANA – Agência Nacional de Águas: (a água, como patrimônio esgotável, ganha valor econômico, criou-se a agência para controlar a exploração das águas no Brasil);

·       ANP – Agência Nacional do Petróleo; e

·       ANCINE – Agência Nacional de Cinema: (criada no momento do escândalo do filme brasileiro que foi financiado por recursos público e não saiu, para fomentar o cinema brasileiro. Foi criada por MP e até hoje não foi convertida em lei).

Agência reguladora, se efetivamente funcionasse, com certeza o serviço público seria muito melhor, mas a minha grande crítica é: nós temos um custo alto para um resultado pequeno. Uma agência reguladora custa muito para o Estado. Todo esse papel que essas agências exercem hoje, o Estado já exercia, sem esse custo adicional.

Agência reguladora: nomenclatura

Nem tudo que tem nome de agência é agência reguladora. E tem agência que é agência reguladora e que não tem nome de agência. Na verdade, há algumas impropriedades. Eu queria ilustrar com alguns exemplos distorcidos no nosso ordenamento: algumas impropriedades para você tomar cuidado.

Você vai encontrar com o nome de agência, mas que é somente uma autarquia com nome de agência, mas que tem natureza só de autarquia, sem regime especial: a ADA e a ADENE. São hoje Agências executivas e vamos falar delas na sequência. A ADA é a velha SUDAM (hoje, Agência de Desenvolvimento da Amazônia) e a ADENE é a velha SUDENE (hoje, Agência de Desenvolvimento do Nordeste). Na verdade, a ADA e a ADENE estavam sucateadas, cheias de fraudes e corrupções, com a credibilidade abaladíssima. Daí mudou. Tem nome de agência, mas são agências executivas. Dentro dessas impropriedades, a AEB (Agência Espacial Brasileira), que é só autarquia, não tem natureza de agência reguladora. Você, com certeza, já ouviu falar e somente com natureza de órgão da Administração Direta, da ABIN (Agência Brasileira de Inteligência), que não passa de um órgão da Administração Direta.

Esqueceram de dar o nome de agência: esta é, tem natureza de agência reguladora, mas não leva o nome de agência reguladora: CVM - Comissão de Valores Mobiliários – pela lei, é agência reguladora.

Com isso, nos fechamos o que tinha que ser dica sobre agência reguladora e tenho duas dicas para você levar para o concurso: você não precisa estudar agências específicas, salvo se for fazer concurso próprio para a agências. Cuidado com AGU: Gosta de agência e, daí, ler a Lei 9.986/00. No mais, o que costuma aparecer na prova? Normalmente são as regras gerais. A maioria dos concursos usa a agência que está na moda e questiona normas gerais. Se você se deparar com agência específica, com certeza o questionamento não é sobre aquela agência específica, já que o que questionam são regras gerais.

(anotações de aula. Profª Fernanda Marinela)

ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: Formas de prestação da atividade administrativa

A atividade administrativa do Estado pode ser prestada pelos núcleos da Administração, mas também pode ser deslocada para outras pessoas. Essas são as formas de prestação da atividade administrativa, que podem ser:

·         Centralizada e

·         Descentralizada.

Quando a prestação aparece no núcleo, no centro da administração direta (União, DF, Estados e Municípios), chamamos esta prestação de prestação centralizada.

O Estado descobriu que quanto mais pessoas prestarem o serviço – e se cada pessoa tiver a sua finalidade –, o serviço será mais bem prestado, haverá mais eficiência. Com o objetivo de alcançar essa maior eficiência, o Estado tira do centro e dá o serviço a outras pessoas que vão cuidar só disso. O Estado decidiu retirar algumas atividades do centro da administração e transferir para outras pessoas jurídicas. Se o Estado retira do centro, retira do núcleo, essa prestação é chamada de descentralizada. Então, o Estado para buscar a eficiência do serviço, realiza a descentralização do serviço público, retirando o serviço do núcleo e transferindo-o para outras pessoas: forma descentralizada de serviço público.

Quem pode receber a descentralização de serviço público?

·   Administração indireta (Autarquias, Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista e Fundações – públicas ou privadas)

·      Concessionárias e permissionárias

Muitos confundem e perguntam: e quando a União transfere um serviço para o Estado? O que acontece? Se a União transfere para o estado ou para o município, ou do Estado para o Município, ou seja, de um ente político da administração direta para outro ente político da administração direta, que instituo é esse? Descentralização de um ente político para outro ente político. O nome é o mesmo. Mas cuidado! Essa é a descentralização política e quem estuda isso é o direito constitucional. Isso não é problema do direito administrativo. A Constituição traz a repartição de competência. Aqui, o que estudamos é a descentralização administrativa, que sai do ente político para um prestador de serviço, para uma administração indireta.

Repetindo: A administração pública, quando presta serviço de forma centralizada, significa que esse serviço é prestado pelo núcleo, pelo centro da Administração. Quando falamos nisso, ou seja, no serviço prestado de forma centralizada, estamos falando da administração direta. Quando o Estado retira do centro e transfere o serviço a outros setores, ele está descentralizando e pode descentralizar para a administração indireta e para os particulares. Cuidado para não confundir. Estamos falando aqui da descentralização da atividade administrativa, diferente da descentralização política, que é aquela que ocorre entre outros entes políticos, o que é estudado pelo direito constitucional.

Se um determinado serviço é redistribuído, de um órgão para outro, dentro de uma mesma pessoa jurídica, do Ministério A para o Ministério B, v.g., mas dentro do próprio núcleo, que instituto é esse? Isso é desconcentração. Forma desconcentrada significa a distribuição, o deslocamento dentro de uma mesma pessoa jurídica.

Se caísse na prova: duas diferenças entre descentralização e desconcentração:

·        Desconcentração – distribuição, deslocamento, dentro da mesma pessoa jurídica.

·   Descentralização – distribuição, deslocamento para uma nova pessoa jurídica. Não há  hierarquia, há controle. Não há relação de subordinação.

Existe hierarquia na relação entre a administração direta e o particular prestador de serviço? Existe hierarquia entre a administração direta e a empresa prestadora de transporte coletivo ou a empresa privada de telefonia? Se for serviço público, a administração direta vai ter que controlar. Se for serviço público e o Estado decide descentralizar, ele vai ter que fiscalizar a prestação desse serviço, o que não significa mandar nessa pessoa jurídica. Não significa ter hierarquia em face dessa pessoa jurídica.

O que temos que guardar: na descentralização existe controle, existe fiscalização, mas não existe hierarquia. A descentralização é marcada pelo controle. A administração direta controla/fiscaliza a administração indireta; a administração direta controla/fiscaliza os particulares concessionários ou permissionários. Ela vai fiscalizar a qualidade do serviço, mas não há hierarquia, não há relação de subordinação.

Se o Presidente da República determina que um determinado serviço saia do Ministério X para o Ministério Y, existe relação de hierarquia ou de subordinação nessa determinação? Alguém manda e os outros obedecem? Com certeza. Existe hierarquia quando há distribuição dentro da mesma pessoa jurídica. Sempre que há desconcentração, falamos de uma relação com hierarquia, com subordinação.

·         Mesma pessoa jurídica – com subordinação

·         Outra pessoa jurídica – sem subordinação

Cespe/Tribunal de Contas: “É possível no Brasil a descentralização de serviço público realizada à pessoa física.” Verdadeiro ou falso? Eu posso descentralizar ao particular através da concessão, da permissão e da autorização de serviço público. A concessão é feita só a pessoa jurídica, mas a permissão e a autorização de serviço público, elas podem ser realizadas a pessoas físicas. Se a permissão é descentralização e pode ser à pessoa física, se autorização é descentralização e pode ser feita à pessoa física, caindo na prova uma pergunta como essa, tem que responder verdadeiro. Ocorre o seguinte: normalmente a descentralização se faz à pessoa jurídica. Essa é a regra. Muita gente erra esse tipo de questão porque não lembra da permissão e da autorização.

Descentralização do serviço público ao particular:

·       Concessão – só à pessoa jurídica

·       Permissão – à pessoa jurídica e à pessoa física

·       Autorização – à pessoa jurídica e à pessoa física

Como é possível descentralizar? Qual deve ser o instrumento para essa descentralização de serviço público? De que forma se constitui o vínculo jurídico na descentralização?

A descentralização pode acontecer por meio de dois institutos diferentes: outorga e delegação de serviço. É possível delegar por outorga e é possível delegar por delegação.

Na outorga a Administração transfere titularidade + execução do serviço. Titularidade significa ser o dono do serviço, ou seja, a propriedade, do domínio, mais a sua execução. A Administração está dando a titularidade sobre o serviço e, além disso, a sua execução. Dá para perceber que isso é algo drástico. Se for assim, só pode ser feito por meio de lei. Não tem outro jeito, já que a titularidade está em jogo. Outorga, só por lei.

A outorga pode acontecer para quem? Premissa básica: a titularidade do serviço não pode sair das mãos da Administração. Se a transferência por outorga transfere titularidade mais execução – e a titularidade não pode sair das mãos da administração –, quem pode receber outorga de serviço público? Descentralização por outorga? Só pode ser a administração indireta.

 Cuidado aqui ! Há divergência doutrinária sobre isso, mas segundo posição pacífica, só é possível a outorga feita à Administração direta, mas mais especificamente à indireta de direito público. De quem estamos falando mesmo? Das autarquias e fundações públicas de direito público. Para alguns autores, a outorga pode ser para toda a administração Indireta. Isso é certo? Existe divergência doutrinária, mas a posição da maioria admite somente outorga à administração indireta de direito público (Autarquias ou Fundações Públicas). Essa é a posição da maioria e que cai no concurso.

Também é possível a descentralização de serviço feita por meio de delegação. E quando isso vai acontecer? O que significa, então, delegação de serviço público? Que instituto é esse? Quando falamos de delegação falamos de transferência somente da execução do serviço. A administração retém a titularidade do serviço e transfere somente a sua execução. A Administração continua dona. É possível delegar por três institutos diferentes: por lei, por contrato administrativo e por ato administrativo. Quem vai receber delegação de serviço por lei? A Administração Indireta de direito privado. E quais são as pessoas da administração indireta que seguem o regime privado? Empresas públicas e sociedades de economia mista.

É possível fazer delegação de serviço público também por meio de contrato administrativo. Logo se conclui que a descentralização pode ser via delegação usando contrato administrativo. Quem recebe delegação de serviço por contrato? Aqui temos os Particulares, especificamente as concessionárias e permissionárias de serviço público. Para a maioria da doutrina, concessão e permissão se fazem por contrato que transfere ao particular apenas a execução do serviço; v. g., empresa privada de transporte coletivo urbano.

Ato administrativo – eu também posso pensar em descentralização do serviço por delegação feita via ato administrativo. Quem recebe delegação de serviço por ato administrativo? Aqui encontramos também os particulares. O exemplo é de autorizatária de serviço público. Autorização de serviço público nada mais é do que ato unilateral. A administração pode fazer delegação de serviço, via ato unilateral (autorização de serviço público).

É possível descentralizar por lei e é possível descentralizar por contrato ou por ato administrativo, desde que essa descentralização seja somente da execução do serviço.

Feita essa colocação. Aqui separaremos a matéria “descentralização” em duas partes:

·         Descentralização legal e

·         Descentralização contratual ou por ato administrativo (tópico à frente)

Concessão, permissão e autorização, estudaremos na parte de serviços públicos.

Cespe: “A concessão de serviço publico é uma delegação de serviço realizada ao particular.” Verdadeira ou falsa? Verdadeiro. Se dissesse que a concessão é uma outorga estaria errada. Esse é fácil. Agora, esse: “A Administração pode outorgar a concessão de serviço ao particular.” Esse enunciado parece errado, mas está certo. Cuidado com a palavra “outorga” !!! Neste caso, a palavra está sendo usada no seu modo vulgar, o que significa dar, realizar, fazer a concessão. Outorgar aqui, significa apenas “dar”. “Outorgar a concessão” não significa que a concessão é uma outorga. Está dizendo que a Administração vai fazer a concessão, dá-la ao particular e a palavra outorga está sendo usada na sua concepção vulgar e não técnica. Mas por que eles colocam questões assim? Essa questão é resultado de algum dispositivo. A própria Constituição usa a palavra “outorga” na sua concepção vulgar, dizendo que “pode ser diretamente ou via outorga de concessão”. É por isso que o concurso copia. Apareceu a palavra outorga, atenção: estão usando o termo técnico ou o termo vulgar?