Os poderes da Administração são instrumentos para fazer valer a supremacia e a satisfação do interesse público. É por meios deles que a Administração age.
São irrenunciáveis em razão do princípio da indisponibilidade do interesse público e, por isso, tornam-se um poder-dever, ou seja, estão vinculados a deveres.
Seu uso deve obedecer aos limites legais - como ocorre, aliás, com toda a Administração -, em especial ao que tange as regras de competência, pois, quando inobservadas, exsurge o Abuso de Poder, tornando o ato NULO.
Assim, todas as atribuições
conferidas aos agentes públicos devem ter seu uso de acordo com o que determina
a legislação (uso regular). Do contrário, cabe responsabilização que pode ser:
a) POR AÇÃO: quando o administrador se utiliza dos
poderes além dos limites permitidos por lei (ação); ou
b) POR OMISSÃO: quando ele não utiliza dos poderes
quando deveria ter se utilizado (omissão).
As legislação atinentes são: Lei 4898/65 – Abuso
de Poder e Lei 8429/92 – Improbidade
Administrativa.
Importante: insta salientar que o Abuso de Poder possui duas acepções, quais sejam, i) o Excesso de Poder, que ocorre quando o agente excede os limites de sua competência - Ex.: quando delegado de polícia prende indivíduo fora de flagrante e sem ordem judicial; ou b) Desvio de Finalidade, quando o agente, embora competente, faz uso de suas prerrogativas com finalidade diversa daquela amparada pela norma - Ex.: desapropria um imóvel de adversário político por perseguição.
Então, vamos aos tipos de de poderes:
1) PODER VINCULADO
estabelece um único comportamento possível a ser
tomado pelo administrador diante de casos concretos, sem nenhuma liberdade para
um juízo de conveniência e oportunidade (juízo de valores).
Ex.:
Aposentadoria compulsória → obrigatória para o servidor que completa 70 anos
(art. 40, §1º, II, CF).
Só
pode fazer o que a lei determina.
O
ato que deixar de atender a qualquer dado expresso na lei será nulo, por
desvinculado do seu tipo padrão, podendo ser declarado pela Administração
ou pelo Judiciário.
2) PODER DISCRICIONÁRIO
A
lei confere CERTA liberdade ao agente público para, por meio de um JUÍZO DE
OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA, tomar a conduta mais satisfatória ao interesse
público. Em outras palavras, neste poder a administrador também está subordinado à lei, diferencia do
vinculado porque ele tem liberdade para atuar de acordo com um juízo de
conveniência e oportunidade, de tal forma que, havendo duas alternativas o
administrador pode optar por qual delas, no seu entendimento, preserve melhor o
interesse público
Observação:
embora haja discricionariedade, tem que estar de acordo com a lei, ou seja, a lei estabelece os limites da discricionariedade.
discricionariedade = de acordo com a lei
arbitrariedade ≠ lei (contra a lei)
Discricionariedade é diferente de
arbitrariedade: discricionariedade é a liberdade para atuar,
para agir dentro dos limites da lei
e arbitrariedade é a atuação do
administrador além (fora) dos limites da lei. – Ato arbitrário é sempre ilegítimo e inválido.
- Controle: os atos
arbitrários devem ser reapreciados pelo Judiciário (é abuso de poder).
- Diferente
do ato discricionário, se for válido o Judiciário não poderá reapreciar o seu mérito (o juízo de valor do juiz não pode
substituir o do administrador – independência dos poderes).
- Há controvérsia quanto à necessidade ou não dos atos discricionários (minoria –
Hely – dispensa)
3) PODER
DISCIPLINAR
Poder
interno (“poder intramurus”→ dentro
do ambiente administrativo – não exerce efeito sobre particulares) exercido
SOMENTE EM RELAÇÃO A AGENTES PÚBLICOS que COMETEM INFRAÇÕES FUNCIONAIS;
Pelo
poder disciplinar a administração pública apura infrações administrativas e
impõe as respectivas penalidades aos seus agentes e DEMAIS PESSOAS SUBMETIDAS À
DISCIPLINA ADMINISTRATIVA.
Ex.1:
empreiteira que não cumpre contrato será apenada com MULTA;
Ex.2:
servidor que comete infração funcional.
4) PODER
REGULAMENTAR (Art.84, IV, CF)
É
um poder PRIVATIVO DOS CHEFES DO EXECUTIVO (órgão de cúpula). Presidente da
República, Governadores e Prefeitos; é INDELEGÁVEL (serve para expedição de normas); consiste da expedição de DECRETOS - nome que se dá para a forma do ato; são atos administrativos gerais e abstratos - e REGULAMENTOS - nome que se dá para o conteúdo do ato - a fim de DAR FIEL EXECUÇÃO À LEI.
Segundo
a doutrina, existem dois tipos de regulamento:
I- Decreto
ou Regulamento Executivo ou Complementares (REGRA):
- Está
abaixo da lei;
- Só
pode complementar a lei, NÃO PODE INOVAR O DIREITO;
- Tem
a finalidade de dar aplicação à lei.
II- Decretos
ou Regulamentos AUTÔNOMOS ou Independentes (EXCEÇÃO):
- São
aqueles expedidos sem necessidade de lei anterior (tratam de temas novos / inovam
na ordem jurídica);
- Com
a promulgação da EC32/2001, foi acrescido o inciso VI ao art. 84/CF tratando de
dois assuntos (alíneas “a” e “b”) que só podem ser disciplinados por decreto
(decreto autônomo), quais sejam: a) Organização e funcionamento da
administração federal; e b) Extinção de funções ou cargos públicos quando
vagos.
5) PODER HIERÁRQUICO (vip)
Poder
interno (“poder intramurus”→ dentro
do ambiente administrativo – não exerce efeito sobre particulares) – Semelhança
com Poder Disciplinar; é um poder de CHEFIA, DIREÇÃO e COMANDO exercido pelos CHEFES DE REPARTIÇÃO sobre
seus AGENTES SUBORDINADOS e pela ADMINISTRAÇÃO DIRETA sobre os ÓRGÃOS
públicos; é PERMANENTE, exercido o tempo todo;
Existem
2 INSTITUTOS que derivam do Poder Hierárquico:
I- Delegação de competência:
- DISTRIBUIÇÃO da competência;
- Pode ser feito pelo SUPERIOR HIERÁRQUICO a um SERVIDOR: i) SUBORDINADO - delegação vertical -; ou ii) NÃO SUBORDINADO - delegação horizontal (outra chefia).
II- Avocação de competência:
- CONCENTRAÇÃO da competência;
- SÓ perante SUBORDINADOS (vertical).
ATENÇÃO!!! Como REGRA, a competência administrativa é DELEGÁVEL, EXCETO nos
casos em que a lei expressamente a considera indelegável (art.13, Lei 9784).
NÃO PODEM SER OBJETO DE DELEGAÇÃO:
a)
ATOS NORMATIVOS;
b)
Decisão de RECURSOS ADMINISTRATIVOS;
c)
Matéria de COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO ÓRGÃO ou AUTORIDADE.
Nos casos em que couber delegação, esta poderá ser revogada a
qualquer tempo pela autoridade delegante (art.14, Lei 9784).
A competência administrativa é irrenunciável (art.11, Lei 9784).
6) PODER
DE POLÍCIA
(chamado hoje de: LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS)
Poder
de LIMITAR o EXERCÍCIO DE DIREITOS INDIVIDUAIS (privados) em BENEFÍCIO DA
COLETIVIDADE / É a restrição de direito individual em detrimento da
coletividade / São limitações estatais à LIBERDADE e PROPRIEDADE privadas em
favor do interesse público.
Ex.1:
interdição de um restaurante onde foi constatada a presença de ratos, baratas e
congêneres. Há o direito individual de abrir/tocar o restaurante, contudo, caso
o uso de direito privado implique em risco à sociedade/coletividade, a
administração fará uso do Poder de Polícia a fim de neutralizar o perigo à
coletividade.
Ex.2:
Rodízio de veículos automotores em São Paulo.
O
conceito legislativo de Poder de Polícia está previsto no art. 78, CTN "considera-se Poder de Polícia a atividade
da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, regula a
prática de ato ou abstenção de fato, em razão do interesse público concernente
à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do
mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou
autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à
propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.";
6.1- SÃO ATRIBUTOS DO PODER DE POLÍCIA:
1º) DISCRICIONARIEDADE:
Há certa liberdade conferida pela
lei ao agente público para realizar o juízo de valor (oportunidade e
conveniência).
EXCEÇÃO: LICENÇA (construir,
dirigir) = manifestação do poder público, mas o ato é vinculado e não
discricionário. A administração tem a obrigação de entregar a licença se
preenchidos os requisitos exigidos, logo, ato vinculado e não discricionário.
2º) AUTOEXECUTORIEDADE:
A administração pratica seus atos
de polícia diretamente, sem a necessidade de autorização ou interposição do
poder judiciário obrigando ou dando efetividade para que se cumpra. A
efetividade e obrigatoriedade são inerentes ao ato praticado mediante o Poder
de Polícia. Dessa forma, se um determinado estabelecimento está descumprindo
normas impostas pela administração pública em defesa da coletividade, esta
poderá fechar o estabelecimento sem que haja necessária a autorização do
judiciário.
3º) COERCIBILIDADE:
A
administração poderá IMPOR seus atos de polícia aos administrados
independentemente da concordância destes.
6.2- CARACTERÍSTICAS DO PODER
DE POLÍCIA:
- Restringe
liberdade e propriedade;
- É
geral (vale para todos);
- Não
gera dever de indenizar;
- Obrigação
de NÃO FAZER (Rep. para o particular). CTN chama de abstenções de fato. Porém,
existem CASOS RAROS em que o Poder de Polícia cria OBRIGAÇÕES DE FAZER (Ex.:
dever de cumprimento da função social da propriedade);
- Discricionário:
margem de liberdade quanto ao seu exercício;
- É
indelegável a particulares.
