CONCEITO DE JURISDIÇÃO

O que é jurisdição? A grande dificuldade desse tema hoje é que, embora jurisdição seja um tema clássico, tradicional, o que era jurisdição há 100 anos, não corresponde mais ao que é jurisdição hoje. O papel do juiz hoje não é o papel do juiz de 100 anos atrás. É preciso construir um conceito de jurisdição adequado ao novo modelo de Estado de Direito do nosso século, que é o modelo do Estado constitucional, e não da lei.

Vamos examinar construindo o conceito aos poucos.

PRIMEIRA PARTE: “A jurisdição é uma função atribuída a terceiro imparcial (...).”

Quando se diz isso, que "a jurisdição é uma função atribuída a terceiro imparcial", está-se dizendo que a jurisdição é um exemplo de heterocomposição - Hetero = diferente, outro; composição = solução (outro soluciona). A solução do problema é dada por um terceiro. Alguém estranho ao problema irá solucioná-lo. A jurisdição é sempre exercida por um terceiro estranho em relação ao problema, ou seja, a um terceiro imparcial.

Ser imparcial é não ter interesse na causa, porque não basta ser terceiro. É preciso ser terceiro e ser imparcial. Então, a jurisdição é exercida por alguém que não faz parte do problema e não tem interesse no problema. Se seu pai, por exemplo, briga com alguém, você é terceiro, mas não é imparcial porque vai torcer pelo seu pai, distorcer as coisas em favor dele.

Não confundir imparcialidade com neutralidade. São coisas diversas. A imparcialidade é a ausência de interesse na causa e está relacionada com o tratamento isonômico das partes (o juiz tratará as partes de maneira isonômica, equidistante). Neutro, o juiz nunca é porque juiz é gente e gente não é neutra. Neutro é o que está desprovido de valor. Não é positivo e nem negativo. Cada um de nós, diante de qualquer problema humano, é tocado de alguma maneira. Então, a neutralidade não existe na jurisdição. Juiz nenhum é neutro porque juiz é gente. Pessoas não são neutras. A imparcialidade, essa equidistância, o desinteresse na causa, sim, mas não a neutralidade.

Um dos maiores processualistas de todos os tempos, do início do século XX, o italiano Chiovenda, dizia que a marca da jurisdição, a característica dela, era a sua substitutividade. Ou seja, na jurisdição, o juiz substitui a vontade das partes pela dele. Ele, como terceiro, dá a solução para a causa, substituindo a vontade delas. Não importa o que elas querem. Prevalecerá a vontade do Estado e não das partes porque há heterocomposição. Se há heterocomposição, há substitutividade porque o Estado substitui a vontade dos litigantes pela sua própria vontade. Quando se fala em substitutividade da jurisdição, quer dizer que a jurisdição, por ser heterocomposição, é função exercida em substituição à vontade das partes. Em um concurso para o MPF, a pergunta foi: A substitutividade é uma característica da jurisdição para: Liberman, Carnelutti, Chiovenda ... Vez por outra, aparece em concurso.

Sucede que essa característica, de a jurisdição ser exercida por terceiro imparcial, é, de fato, uma característica da jurisdição, mas não é exclusividade da jurisdição. Isso caracteriza a jurisdição, mas, contrariamente ao que Chiovenda disse, não é essa a marca da jurisdição porque a substitutividade pode ser vista em outras situações que não são a jurisdição. Logo, cuidado! Há outros casos em que não há jurisdição, mas há terceiro imparcial ali. Esse atributo não é exclusividade da jurisdição. Exemplo. ATENÇÃO: As agências reguladoras são autarquias de regime especial com várias funções, inclusive de editar normas. E também julga conflito. Só que no âmbito administrativo. Não é um julgamento jurisdicional, mas é por um terceiro imparcial. Existem tribunais administrativos. E os tribunais administrativos também são terceiros imparciais, resolvem conflitos, mas não são jurisdição porque lhes faltam outras características da jurisdição.

Observação: o que não pode haver são DOIS VÍCIOS DE PARCIALIDADE:

Impedimento: vem do parentesco; tem critérios objetivos; é questão de ordem pública permitindo, até mesmo, a relativização da coisa julgada.

Suspeição: ligadas a circunstâncias emocionais, relações de amizade (amigo íntimo, via de regra), critérios subjetivos.

Há duas hipóteses de suspeição que NÃO TRABALHAM COM O CONCEITO DE AMIZADE. São duas hipóteses de caráter objetivo. SÃO EXCEÇÕES: tratam da relação JUIZ X PARTE.

- Juiz/parte credor ou devedor da parte/juiz.

- Juiz empregador/herdeiro/donatário.

Importante: a suspeição preclui; já o impedimento, não. Ou seja, a suspeição deve ser arguida no momento oportuno, enquanto o impedimento pode ser suscitado a qualquer momento (fase processual).

SEGUNDA PARTE: “A jurisdição é uma função atribuída a terceiro imparcial para, mediante um processo, (...)”.

Isso significa que a jurisdição se exerce processualmente. O exercício da jurisdição pressupõe uma série de atos preparatórios que lhe são anteriores. A jurisdição não é instantânea, mas resultado de uma atividade organizada processualmente. O processo é o método do exercício da jurisdição. Sem processo, a jurisdição não se exerce.

TERCEIRA PARTE: “A jurisdição é uma função atribuída a terceiro imparcial para, mediante um processo, tutelar situações jurídicas concretamente deduzidas (...)”.

O que significa essa parte? O verbo tutelar significa “proteger” juridicamente. Dar uma proteção jurídica. Como se tutela o direito? Se tutela reconhecendo, efetivando ou resguardando. A tutela/proteção/guarida dada pela jurisdição para situações processualmente deduzidas é uma guarida que se dá ou reconhecendo direitos ou efetivando direitos ou resguardando direitos. A que corresponde esses três verbos? Tutela de conhecimento, tutela de execução e tutela cautelar. Ou se tutela conhecendo, ou se tutela executando, efetivando, ou se tutela resguardando (cautelar). A tutela jurisdicional é uma dessas três.

E o que significa a expressão pedante “situações jurídicas concretamente deduzidas”? A jurisdição sempre atua sobre um problema concreto. Recai, sempre, sobre uma determinada situação que foi submetida à apreciação do juiz. O juiz nunca decide um problema abstrato, mas situações concretas. Não se pode levar uma abstração para o juiz. Essa é uma marca da jurisdição que a torna completamente diferente da legislação. A legislação não aponta o problema concreto. O legislador produz normas gerais, abstratas, enquanto o julgador trabalha com o concreto. Enquanto o legislador trabalha com “atacado”, o juiz trabalha no “varejo” porque trabalha sob encomenda. Encomenda-se a ele a solução para um problema. Na ADI também é assim? Sim. Na propositura da ADI um problema, o da inconstitucionalidade da lei, é levado ao Supremo. É um problema concreto para ele resolver, o da inconstitucionalidade da lei.

Embora isso seja a máxima da jurisdição, também não é uma exclusividade sua. Isso a distingue da legislação, mas não a distingue da administração.

Há um autor, Carnelutti, que defende que a jurisdição só existe quando essas situações concretamente deduzidas forem uma lide. Assim como para Chiovenda, que a característica da jurisdição é a substitutividade, para Carnelutti a característica da jurisdição é a lide. E o que é a LIDE? Lide, para Canelutti, é conflito de interesses (pretensões resistidas). Esse pensamento de Carnelutti está superado.

Hoje se sabe que a jurisdição recai, não necessariamente, sobre a lide. Embora a lide seja a principal situação a ser resolvida pelo juiz, porque a regra é que o juiz atua para resolver lide, há atividade jurisdicional sem lide. Imagine-se que, por qualquer motivo, alguém quer mudar o nome por ser constrangedor sob o argumento da dignidade da pessoa humana. Qual é a lide aí? Não há conflito. Uma ação para alteração de nome tem jurisdição e não tem lide.

QUARTA PARTE: “A jurisdição é uma função atribuída a terceiro imparcial para, mediante um processo, tutelar situações jurídicas concretamente deduzidas de modo imperativo e criativo (...)”.

A jurisdição é ato de império, soberania, força. Não é um conselho. Quando o juiz define, ele não aconselha as partes. Decide-se, pratica um ato que traz consigo toda a força do Estado. A jurisdição é ato de poder, de império. Exerce-se imperativamente.

Ao dizer que a jurisdição se realiza imperativamente, não se diz que é só o Estado que exerce jurisdição. É sutil. A jurisdição é monopólio do Estado, mas isso não quer dizer que só o Estado a exerça. Isso porque o Estado pode reconhecer que, além de alguns de seus órgãos, alguns entes privados exerçam jurisdição. Exemplo: arbitragem. A arbitragem no Brasil é jurisdição, embora seja uma jurisdição não estatal. O Estado brasileiro reconhece esse tipo de exercício da jurisdição privada/voluntária.

Outro exemplo: na Espanha há muitos tribunais jurisdicionais compostos por leigos. O Tribunal de Águas de Valencia se reúne há mil anos todas as quintas-feiras para discutir fatos relativos às águas de Valencia, composto por pessoas da cidade que se reúnem numa praça. A Constituição espanhola reconhece jurisdicionariedade aos tribunais costumeiros que dão a solução definitiva do problema. Embora caiba ao Estado esse poder, nem sempre a jurisdição é dada por ele.

A jurisdição, além de se exercer de modo imperativo, exerce-se de modo criativo. O juiz, ao julgar, cria, tem um papel criativo. Ele não é um mero reprodutor do que está na lei. Ele parte da lei para criar a solução jurídica do caso concreto. A norma jurídica do caso concreto não estava na lei. Foi criada pelo juiz. O juiz cria a norma da situação concretamente deduzida. É uma norma nova, criada pelo juiz a partir da interpretação da lei. O juiz não declara direitos. A função do juiz não é meramente declaratória. Ele é um agente construtor. Mas ele não constrói do nada, senão seria arbitrariedade pura. Ele constrói a partir dos parâmetros determinados pelo legislador. Não é possível falar hoje em jurisdição retirando a criatividade judicial.

Vamos pegar o exemplo do STF. No final de 2008 julgou o problema da demarcação das terras indígenas em Roraima. Saber se aquela demarcação era constitucional ou não. O STF disse que era constitucional, mas que só era constitucional se fossem observadas 18 exigências (entrada de Exército, não pode impedir que o séquito do governo entre, etc.). Foram exigências que o supremo trouxe para que se entendesse aquela demarcação como constitucional. Isso não estava em lugar nenhum. O supremo examinou o sistema todo e percebeu que só seria constitucional aquilo se uma série de exigências fossem observadas. Houve criatividade nesse caso.

ATENÇÃO: Agora, a parte mais difícil da aula: TODA decisão judicial, SEM EXCEÇÃO, pode ser dividida em duas partes: a conclusão da decisão, momento em que o juiz cria a norma individualizada. Ou seja, a norma que vai regular aquela situação concreta que foi deduzida. É no dispositivo da decisão, é na conclusão da decisão que o juiz cria, estabelece a norma que vai regular aquela situação concretamente deduzida. Além da conclusão, há uma parte que vem antes, que é a fundamentação. Na fundamentação de QUALQUER decisão encontra-se aquilo que a doutrina chama de norma geral do caso concreto. Em TODA decisão judicial existe uma conclusão e uma fundamentação. Na conclusão, o juiz dá a solução para o problema e na fundamentação se encontra a norma geral que autoriza o juiz a dar aquela norma individual. Porque se o juiz chegou à conclusão que a norma individual era aquela, ele tem que ter extraído aquela conclusão de uma norma geral que dá a solução para todas as hipóteses. A norma geral está na fundamentação e a norma especial está na decisão.

Exemplo 01 – João apanhou de José e pede indenização contra José. O juiz acolhe o que João quer. Qual é a norma individualizada que está na conclusão da decisão? José deve a João. É uma norma que cuida de uma situação concreta. “Julgo procedente o pedido para condenar José a pagar João.” É norma individualizada. Para o juiz chegar a essa conclusão, teve que fundamentar. De que maneira? “Aquele que dá um murro em outra pessoa, tem que indenizar.” Isso é norma geral e está na fundamentação da decisão. Se aquele que dá um murro em outra pessoa, tem que indenizar, José indeniza João. Norma geral: fundamentação. Norma especial: dispositivo.

Exemplo 02 – Zeca Pagodinho x Nova Schin (A empresa o contratou para um anúncio e terminava a propaganda – “Experimenta! Experimenta!” - com Zeca experimentando a Nova Schin). Três meses depois, aparece ele fazendo propaganda para a Brahma falando algo sobre um amor de verão (e andou falando por aí que o copo de cerveja que ele bebeu na última cena da Nova Schin era de Brahma). A Nova Schin propõe uma ação contra ele, por quebra da boa-fé objetiva pós-contratual. Ele teria quebrado a boa-fé contratual depois do contrato. A Nova Schin ganhou. Qual é a norma individualizada neste caso, que dá a conclusão? “Zeca Pagodinho deve R$ à Nova Schin.” Qual é a norma geral do caso concreto? É a seguinte:“Todo aquele que faz propaganda de cerveja não pode, pouco tempo depois, fazer propaganda para a principal concorrente e ainda mais se ficar esculhambando com a primeira.” Será que esse precedente poderia ser usado caso a Juliana Paes, que hoje faz propaganda para a Antártica, passe a fazer para a Itaipava? A norma geral no caso concreto é sempre geral. A individual, não. A norma geral sempre pode, no caso concreto, ser aplicada em outras situações.

Exemplo 03 – Outro caso famoso: O STF decidiu que se o parlamentar troca de partido durante o mandato, ele perde o mandato. Isso aconteceu em um caso concreto em que um partido, digamos o PSDB, entrou com um MS para reaver o mandato do Senador X que havia trocado de partido. O Supremo disse decidiu: “o Senador X perde o mandato para o PSDB”. Norma individual. Qual é a norma geral nesse caso? “Senador que troca de partido durante o mandato, perde o mandato."

E qual a é a importância disso? É que, com isso, percebe-se que o juiz cria em ambas as hipóteses. Ou seja, a criação não é apenas na norma individual, mas também na norma geral. E essa norma geral criada pelo juiz para fundamentar sua decisão é o que gera o que conhecemos como JURISPRUDÊNCIA. A jurisprudência é a reiterada aplicação de uma mesma norma geral. Quando os tribunais, reiteradamente aplicam a mesma norma geral, forma-se a jurisprudência. Toda jurisprudência é geral. Uma súmula é uma norma geral. A criação pela jurisdição é, tanto da norma individualizada, quanto da norma geral. Cria-se, tanto ao se dizer que Zeca Pagodinho de a Nova Schin quanto quando se diz que aquele que faz propaganda para o adversário tem que indenizar.

E por que isso é tão importante? Porque se não se entende isso, não se consegue compreender os assuntos mais importantes hoje em processo que é estudar o que é o precedente judicial. O que é um precedente judicial, súmula vinculante, súmula impeditiva, jurisprudência dominante? São uma série de expressões novas a serem estudadas para concurso. Tudo exige que se saiba que a criatividade judicial não se restringe a estabelecer qual é a solução do caso concreto, mas também estabelecer um modelo de solução para outros casos semelhantes. Quando o juiz decide, cria um possível modelo de solução para outros casos semelhantes. Ao decidir aquele, ele estabelece um modelo geral para outros casos semelhantes. O juiz tem um entendimento, que é a norma geral dele, e aplica esse modelo dele aos casos semelhantes. O que significa que ele cria algo individual e algo geral ou, pelo menos, algo com aptidão para ser geral.

Ressalta-se ainda que só haverá jurisdição onde houver soberania brasileira.

QUINTA PARTE: “A jurisdição é uma função atribuída a terceiro imparcial para, mediante um processo, tutelar situações jurídicas concretamente deduzidas de modo imperativo e criativo em decisão insuscetível de controle externo”.

O que significa isso, "decisão insuscetível de controle externo"? Significa que a decisão jurisdicional na pode ser revista por nenhum outro poder. Se o juiz decide, a decisão não pode ser submetida ao legislador ou ao Presidente da República. Uma lei não pode ofender a coisa julgada. É aí que aparece uma característica que é SÓ da jurisdição. A jurisdição é a ÚNICA manifestação de poder INSUSCETÍVEL de controle externo. Decisão administrativa ou uma lei podem ser invalidadas por constitucionais, por exemplo, pelo Judiciário.

A jurisdição se controla jurisdicionalmente. Ela é insuscetível de controle externo. Internamente isso não vale. A decisão pode ser controlada internamente. Ela é insuscetível de controle externo, isso não significa que é insuscetível de controle.

SEXTA PARTE: “A jurisdição é uma função atribuída a terceiro imparcial para, mediante um processo, tutelar situações jurídicas concretamente deduzidas de modo imperativo e criativo em decisão insuscetível de controle externo e apta a tornar-se indiscutível pela coisa julgada material”.

Só a jurisdição tem aptidão para definitividade. Ela não é suscetível de controle externo e chega determinado momento que, mesmo internamente, não pode ser revista. Se houver algum ato que se tornou definitivo, existe coisa julgada. Mas somente atos jurisdicionais podem adquirir essa indiscutibilidade.

Em qualquer outra esfera (administrativa, por exemplo) pode gerar PRECLUSÕES MÁXIMAS, mas nunca coisa julgada, havendo sempre uma "porta acima" de enfrentamento.

Com isso, terminamos a análise parcial, agora, vamos à consolidação do conceito:

“A jurisdição é uma função atribuída a terceiro imparcial para, mediante um processo, tutelar (RECONHECENDO, EFETIVANDO E RESGUARDANDO) situações jurídicas concretamente deduzidas de modo imperativo e criativo em decisão insuscetível de controle externo e apta a tornar-se indiscutível pela coisa julgada material”.

É um conceito bem amplo, bem analítico.

PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE

# POSIÇÃO PREVALENTE  X INAFASTABILIDADE:

O Poder Judiciário, ante aos poderes Executivo e Legislativo, possui uma posição prevalente visto que é o único poder que EXERCE CONTROLE NAS FUNÇÕES TÍPICAS DOS DEMAIS (controle de legalidade/constitucionalidade de normas/leis e atos administrativos).

Dessa forma, suas decisões/sentenças, que compõe sua função típica, não são alvo de controle pelos poderes Executivo e Legislativo, sendo de tal modo atribuído ao Judiciário a prerrogativa de exercer esse controle com o propósito de promover o equilíbrio da democracia zelando por ele.

Por essa razão, suporta o ÔNUS DA INAFASTABILIDADE DE APRECIAÇÃO das celeumas advindas das demandas a ele apresentadas pela sociedade.

Assim, EM REGRA, o Judiciário não pode se furtar de apreciar tais demandas que lhe são apresentadas, salvo algumas exceções.

# EXCEÇÕES À INAFASTABILIDADE:

1ª EXCEÇÃO: ACESSO À JUSTIÇA DESPORTIVA:

Trata-se de uma barreira constitucional que restringe o acesso direto ao Judiciário (ordinário) quando o que se discute são conflitos esportivos envolvendo clubes e atletas federados, ou seja, clubes e atletas filiados a confederação ou federação, não podem acessar diretamente o Judiciário (ordinário) para dirimir seus conflitos esportivos, sendo imprescindível que busquem preteritamente sua solução na justiça desportiva até esgotar sua jurisdição.

Ressalta-se que demandas não relacionadas DIRETAMENTE a conflitos esportivos, como é o caso de celeuma trabalhista envolvendo atleta e clube, podem e devem ser discutidas diretamente na justiça especializada - no caso, a trabalhista -, assim como outras questões não eminentemente esportivas.

Outra observação importante a fazer é a de que tal barreira não se aplica ao TORCEDOR, que PODE, a qualquer momento, buscar o amparo do Judiciário (ordinário) diretamente para discutir questões de caráter esportivo que envolvam os clubes ou atletas, pois não está constitucionalmente impedido para tanto como ocorre no caso de acesso por parte dos clubes e atletas federados.

2ª EXCEÇÃO: AÇÃO CONSTITUCIONAL DE HABEAS DATA

A lei exige que o indivíduo, antes de recorrer ao Judiciários, tenha exaurido as vias administrativas preteritamente. É um requisito de admissibilidade da ação, devendo ser comprovado o silêncio da administração diante do pedido em prazo superior ao legal ou a negativa em atende-lo.

3ª EXCEÇÃO: RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL

Tal ação tem por objetivo garantir a autoridade das decisões do STF de caráter vinculante, bem como preservar sua competência. Para fazer uso dela, entretanto, é exigido - como requisito de admissibilidade - o exaurimento de todas as possibilidades de recursos ordinários (apelação, embargos infringentes, entre outros - todos que não RE e REsp).

Obs.: caso o desrespeito à decisão ou competência do STF seja por ato administrativo, o exaurimento das vias recursais deverá ser verificada no âmbito administrativo.

Estatuto da OAB: Infrações e Sanções Disciplinares

O tema é tratado no art. 34 do Estatuto (Lei nº 8.906/94).

Infrações leves (do inciso I ao XVI)

Infrações graves (do inciso XVII ao XXV)

Infrações gravíssimas (do inciso XXVI ao XXVIII)

Infração leve - estagiário (inciso XXIX)

De acordo com o art. 35 do EAOAB, as sanções disciplinares são:

• Censura (com ou sem multa);
• Suspensão (com ou sem multa)
• Exclusão

Art. 36, p.ú. Trás ADVERTÊNCIA (Não é sanção)

MACETE:

SUSPENSÃO

Tudo que for relacionado a dinheiro (exceto: agenciar causas mediante parte nos honorários a receber = censura)

Fraudar lei

Reter autos

Inépcia profissional

Conduta incompatível

EXCLUSÃO

Fazer falsa prova

Inidoneidade moral

Crime infamante

OBS.: o que sobrar do FRIC/FIC é Censura

PROMOÇÕES DA OAB:

2 CENSURAS = 1 SUSPENSAO

3 SUSPENSÕES = 1 EXCLUSÃO (VOTO 2/3 CONSELHO)

 Sempre quando se tratar de CRIME, a pena será de EXCLUSÃO. Quando se tratar de carga dos autos, dinheiro ou inépcia, a pena será de SUSPENSÃO. Quando se tratar de atos do advogado, a pena será CENSURA.

INCOMPATIBILIDADE

Auto Escalão: se for definitivo = cancelamento se for temporário = licença

judiciário;

cartório;

policial;

militar;

fiscal ou gerente

Baixo Escalão = IMPEDIMENTO

É membro do legislativo? Pode advogar, menos contra a fazenda que o remunera.

O que sobrar pode advogar menos contra a fazenda que o remunera.

OBS: membros da MESA do poder legislativo são INCOMPATÍVEIS.

• Professor de direito pode advogar;
• Advogado que é juiz eleitoral, pode advogar.

QUADRO COMPARATIVO: AUTARQUIA X FUND. PÚB. X EMPRESA PÚB. X SOCIEDADE DE ECON. MISTA.

Fonte: http://entendeudireito.blogspot.com.br/2013/01/autarquia-x-fundacao-publica-x-empresa.html

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PECULATO-MALVERSAÇÃO

Vamos falar sucintamente do crime de PECULATO na modalidade MALVERSAÇÃO.

Para começar, imperioso se faz definir o que vem a ser o crime de peculato. Trata-se de uma espécie de gênero Crimes Contra a Administração Pública, prevista no art. 312 do Código Penal, do qual se extrai:

"Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem MÓVEL, público ou PARTICULAR, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo em proveito próprio ou alheio".

Observe que destacamos as palavras MÓVEL e PARTICULAR. No presente caso (Peculato Malversação) o que nos importa de fato é a palavra PARTICULAR. Mas por quê? Como um agente público pode se apropriar de um bem móvel PARTICULAR?

RESPOSTA: Quando tal bem esteja sob guarda, vigilância ou custódia da Administração Pública. Nesse caso, ao apropriar-se do bem o funcionário público, estaremos diante de um caso típico de PECULATO-MALVERSAÇÃO.

É isso, resumidamente.

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PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTÁRIOS

Os princípios constitucionais tributários estabelecem as regras segundo as quais a tributação será realizada, estabelecem os requisitos mínimos para o exercício da tributação pelos entes públicos e esses princípios constitucionais tributários, ao estabelecerem essas regras, ao estabelecerem esses requisitos mínimos, visam à realização/implementação de dois valores:

Valor certeza (segurança quanto à origem) na tributação;

Valor justiça (evitar abusos e injustiças) na tributação.

Então, a tributação (expropriação do patrimônio do particular) deve ser realizada a partir desses dois vetores, desses dois valores: certeza e na certeza está implicada a segurança e justiça na tributação. Quais são os princípios que realizam a certeza, a segurança jurídica na tributação?

1.a)   Legalidade;

2.a)   Anterioridade da lei tributária;

3.a)   Irretroatividade da lei tributária.

E quais os princípios que visam realizar o valor justiça?

1.b)   Isonomia (princípio da igualdade, diretamente relacionado com a justiça fiscal);

2.b)   Não-confisco (a tributação não pode ser tão onerosa a ponto de acabar com o patrimônio do particular);

3.b)   Capacidade contributiva (um dos mais importantes);

4.b)   Não-cumulatividade (que é um princípio aplicável a alguns tributos: ICMS, IPI e a algumas contribuições).

A)   PRINCÍPIOS QUE VISAM ASSEGURAR O VALOR CERTEZA

1.a)   PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA

• Fundamento - Art. 150, I, da Constituição.
• Em regra: lei ordinária deve dispor sobre os elementos do tributo.
• Lei ordinária pode ser substituída por medida provisória e pode ser substituída por lei delegada (instrumentos que têm força de lei ordinária).
• Elementos do tributo: fato gerador, base de cálculo, alíquotas e sujeitos.
• Estão fora do princípio da legalidade: prazo de pagamento e atualização monetária da base de cálculo.
• Multa – tem que estar prevista em lei, mas não é elemento do tributo.
• Lei complementar – Para casos específicos e determinados na CF: empréstimos compulsórios, imposto sobre grandes fortunas e impostos e contribuições residuais da União (impostos e contribuições novos).
• Exceções à legalidade: imposto de importação, imposto de exportação, IPI, IOF e CIDE-combustíveis. Lembrar que há parâmetro na lei, a partir do qual, as alíquotas poderão ser alteradas por decreto. E, além disso, o ICMS-combustíveis que, diferente das outras exceções, a alíquota será estabelecida em convênio. Nessa deliberação entre Estados e DF.
• Junto com o princípio da legalidade, outras expressões que podem aparecer na prova: tipicidade cerrada e taxatividade.

 2.a)   PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA

• A anterioridade é uma vacatio legis própria do direito tributário.
• São dois os tipos de anterioridade: a anterioridade prevista no art. 195, § 6º, da Constituição, prazo de 90 dias para as contribuições previdenciárias e um segundo tipo, que é o do art. 150, III, b) e c), da Constituição, que se aplica a todos os tributos e a regra é: exercício seguinte + os noventa dias mínimos de prazo entre publicação da lei e a produção de efeitos.
• No que se refere ao art. 195, § 6º - prorrogação da CPMF, que é a situação em que o STF falou que não se aplica o princípio da anterioridade.
• Exceções do quadro retro, que são três: exigência imediata, só noventa dias e só exercício seguinte.
• Anualidade – não existe mais.
• Medidas provisórias – refere-se à questão de quando começo a contar. Se for imposto, tenho que esperar a conversão em lei. Todo o resto é a partir da MP.
• Revogação de isenção – só observa anterioridade se for imposto sobre o patrimônio ou renda.

3.a)   PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI TRIBUTÁRIA

• Previsto no art. 150, III, “a”, da Constituição.
• Situações em que a retroatividade é admitida: 1º) art. 106 do CTN – a) Leis expressamente interpretativas; e b) Redução de penalidades e extinção de infração à lei tributária (neste caso, tem que se tratar de um ato em aberto, ou seja, a dívida tributária não foi paga ainda); 2º) art. 144, §1º, do CTN – “ REsp 675293 / PE RECURSO ESPECIAL 2004/0081665-9 - Ministro CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ FEDERAL CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO) -T2 - SEGUNDA TURMA - DJe 19/06/2008. [...] 1. É possível a aplicação imediata do art. 6º da LC n. 105/2001, porquanto trata de disposição meramente procedimental. Pelo disposto no artigo 144, § 1º, do CTN, revela-se possível o cruzamento dos dados obtidos com a arrecadação da CPMF para fins de constituição de crédito relativo a outros tributos em face do que dispõe o art. 1º da Lei n. 10.174/2001, que alterou a redação original do art. 11, § 3º, da Lei n. 9.311/96. 2. Não há ofensa ao princípio da irretroatividade da lei tributária, porquanto a Lei Complementar n. 105/2001, bem como a Lei n. 10.174/01, não instituem ou majoram tributos, mas apenas dotam a Administração Tributária de instrumentos legais aptos a promover a agilização e o aperfeiçoamento dos procedimentos fiscais [...]”. Se eu tenho um novo procedimento de fiscalização, ele deve ser aplicado, mesmo que seja retroativamente.
• Súmula nº 584 do STF - DJ de 5/1/1977 (anterior à CR/88) – e o princípio da irretroatividade da lei tributária: súmula diz que “Ao imposto de renda calculado sobre os rendimentos do ano-base, aplica-se a lei vigente no exercício financeiro em que deve ser apresentada a declaração”. STJ entende que não deve ser aplicada. STF ainda não decidiu (RE 183031).

B)   PRINCÍPIOS QUE VISAM ASSEGURAR O VALOR JUSTIÇA

1.b)   PRINCÍPIO DA ISONOMIA

• Regra geral: art. 150, II, da Constituição, que vai dizer: contribuintes em mesma situação merecem um tratamento tributário equânime, igualitário.
• Há casos, contudo, de discriminação. Esses casos de tratamento tributário diferente se justificam pelo fato de que não há essa mesma situação. Que casos são esses? Microempresas e empresas de pequeno porte (art. 179 e 146, III, “d”) e regiões do País que demandem desenvolvimento social e econômico (art. 151, I). A discriminação está justificada pelo critério: contribuintes não estão em pé de igualdade.
• Complementação da regra geral do art. 150, II: 1º) 150, I – que estabelece a uniformidade geográfica e 2º) art. 152, da CF segundo o qual “procedência” e “destino” não justificam a diferenciação.
• Indicação de leitura (para concursos federais) sobre princípio da isonomia em diversos ângulos: O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade (é fininho, mas é fantástico!). Malheiros. Celso Antônio Bandeira de Mello.

 2.b)   PRINCÍPIO DO NÃO-CONFISCO

• Art. 150, IV, da Constituição.
• Possibilidade de controle normativo abstrato – STF tem entendimento consolidado.
• Possibilidade de aplicação às multas tributárias e não apenas aos tributos.
• Segundo o STF há uma interpretação ampla desse princípio que vai dizer: o que está proibido é o efeito de confisco e esse efeito, que é retirar a propriedade do contribuinte pode ser atingido, tanto por um tributo muito gravoso, quanto por uma multa desproporcional, desarrazoada.
• O princípio do não-confisco, naturalmente, se relaciona ao princípio da justiça fiscal porque é uma forma de garantir que a tributação vai ser justa, razoável, proporcional.

3.b)   PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA

• Previsto no art. 145, § 1º, da CF.
• Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal, ou seja, levarão em conta as características (condições) da pessoa, não do bem (Impostos Reais X Impostos Pessoais).
• Serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte (doutrina lê capacidade contributiva). Obs.: nem todo mundo que tem capacidade econômica (capacidade de gerar riqueza – ganhar salário – e consumir) terá capacidade contributiva (pagar impostos sem prejuízo de sua subsistência).
• Técnicas para aferição da capacidade contributiva: a) Tributação proporcional (quanto maior o valor do bem/serviço adquirido, maior será o valor pago em imposto. Base de cálculo variável + alíquota FIXA); b) Tributação progressiva (quanto maior a capacidade contributiva, maior a alíquota. Base de cálculo variável + alíquota VARIÁVEL). Obs.: a tributação progressiva pode ser utilizada ainda com outro objetivo que não a capacidade contributiva, v.g., para realizar a função social da propriedade (ITR) reduzindo a alíquota do imposto à medida que a propriedade se mostra mais produtiva, desestimulando propriedades rurais improdutivas.
• Facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte. A administração tributária pode, v.g., utilizar-se da quebra de sigilo bancário do contribuinte (Lei Complementar 105/01). Neste caso, não há violação aos direitos e garantias individuais visto que, de fato, o que há é uma transferência do sigilo da administração financeira para a administração fiscal, permanecendo os dados na administração.

4.b)   PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE

• A não-cumulatividade é uma técnica que se destina a reduzir a tributação incidente na cadeia produtiva e, portanto, em última análise, reduzir a tributação sobre o consumo.
• A CR só estabelece a regra quanto ao ICMS e ao IPI (respectivamente, art. 155, § 2º, I e II, da CR e art. 153, §3º, II, da CR).
• Outros tributos sujeitos à não-cumulatividade: a) Impostos e Contribuições residuais da União; b) Contribuições sociais sobre a receita, sobre o faturamento e sobre a importação (PIS, COFINS). Nos termos do art. 195, § 12 – cuja regra está na lei que instituir o tributo.

DIREITOS DE NACIONALIDADE (extraído do blog http://stephanysantos.blogspot.com.br/2012/01/direitos-de-nacionalidade.html) - com adaptações

- Conceito de nacionalidade à Nacionalidade é o vínculo jurídico-político que liga um indivíduo a determinado Estado, fazendo com que esse indivíduo passe a integrar o povo daquele Estado e, por consequência, desfrute de direitos e submeta-se a obrigações. Trata-se de um direito fundamental.

* Definições correlatas:

- Nação à conjunto de pessoas unidas pelos mesmos laços culturais, adquirindo uma mesma identidade sociocultural.

- Povo à conjunto de nacionais existentes em um país, podendo ser natos ou naturalizados.

- População à conjunto de pessoas residentes no território do Estado, sejam elas nacionais ou estrangeiras.

- Cidadania à participação do indivíduo nos negócios políticos do Estado. A nacionalidade é um dos requisitos para a cidadania.

* Espécies de nacionalidade e critérios para a sua aquisição:

- Nacionalidade primária ou originária (involuntária) à Imposta, de maneira unilateral, independentemente da vontade do indivíduo, pelo Estado, no momento do nascimento.

Jus sanguinis à critério: filiação,ascendência.

Jus soli à critério da territorialidade// local do nascimento.

- Nacionalidade secundária ou adquirida (voluntária) à Se adquire por vontade própria, normalmente pela naturalização, que poderá ser requerida tanto pelos estrangeiros como pelos apátridas. Nacionalidade não adquirida pelo jus soli, mas sim por meio de um procedimento jurídico.

- Conflito de nacionalidade:

Positivo à polipátrida (multinacionalidade)

Negativo à apátridas (sem nacionalidade).

* Brasileiro nato:

- O art. 12, I, da CF/88 traz hipóteses taxativas para que um indivíduo seja considerado brasileiro nato.

- Art. 12, I, “a”, CF/88: “Os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país.”

Em síntese – e a “contrario sensu” -, os nascidos no Brasil serão considerados estrangeiros quando ambos os pais forem estrangeiros e, ao menos um deles, estiver a serviço de seu país (prescinde, ou seja, não precisa que ambos estejam a serviço de seu país, mas apenas um deles).

Logo, basta que um dos pais seja brasileiro, mesmo que o outro seja estrangeiro e esteja a serviço de seu país, para que a criança nascida no Brasil seja considerada brasileira nata.

- Art. 12, I, “b”, CF/88: “Os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil.”

A expressão “a serviço do Brasil” há de ser entendida não só como a atividade diplomática afeta ao Poder Executivo, mas também como qualquer função associada às atividades da União, dos Estados ou dos Municípios ou de suas autarquias.

Configura “a serviço do Brasil”, para os fins da norma constitucional, o serviço prestado a organização internacional de que a República faça parte, independentemente de o agente ter sido designado ou não pelos órgãos governamentais brasileiros.

- Art. 12, I, “c”: “Os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira.”

Nacionalidade potestativa à expressa na segunda parte do art. 12, I, “c”, da CF/88. Caso em que o indivíduo nascido no estrangeiro, filho de pai ou de mãe brasileiros não a serviço do país, vier a residir no Brasil e optar, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira.

* Brasileiro naturalizado:

1) Naturalização ordinária:

- Art. 12, II, “a”, CF/88: “Os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral.”

- Estrangeiros não oriundos de países de língua portuguesa à ver requisitos do art. 112, da Lei 6815/80 (Estatuto do Estrangeiro).

Art. 112. São condições para a concessão da naturalização: (Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)

        I - capacidade civil, segundo a lei brasileira;

        II - ser registrado como permanente no Brasil;

        III - residência contínua no território nacional, pelo prazo mínimo de quatro anos, imediatamente anteriores ao pedido de naturalização;

        IV - ler e escrever a língua portuguesa, consideradas as condições do naturalizando;

        V - exercício de profissão ou posse de bens suficientes à manutenção própria e da família;

        VI - bom procedimento;

        VII - inexistência de denúncia, pronúncia ou condenação no Brasil ou no exterior por crime doloso a que seja cominada pena mínima de prisão, abstratamente considerada, superior a 1 (um) ano; e

        VIII - boa saúde.

        § 1º não se exigirá a prova de boa saúde a nenhum estrangeiro que residir no País há mais de dois anos. (Incluído pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)

        § 2º verificada, a qualquer tempo, a falsidade ideológica ou material de qualquer dos requisitos exigidos neste artigo ou nos arts. 113 e 114 desta Lei, será declarado nulo o ato de naturalização sem prejuízo da ação penal cabível pela infração cometida. (Renumerado e alterado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)

        § 3º A declaração de nulidade a que se refere o parágrafo anterior processar-se-á administrativamente, no Ministério da Justiça, de ofício ou mediante representação fundamentada, concedido ao naturalizado, para defesa, o prazo de quinze dias, contados da notificação. (Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)

       Art. 113. O prazo de residência fixado no artigo 112, item III, poderá ser reduzido se o naturalizando preencher quaisquer das seguintes condições: (Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)

        I - ter filho ou cônjuge brasileiro;

        II - ser filho de brasileiro;

        III - haver prestado ou poder prestar serviços relevantes ao Brasil, a juízo do Ministro da Justiça;

        IV - recomendar-se por sua capacidade profissional, científica ou artística; ou

        V - ser proprietário, no Brasil, de bem imóvel, cujo valor seja igual, pelo menos, a mil vezes o Maior Valor de Referência; ou ser industrial que disponha de fundos de igual valor; ou possuir cota ou ações integralizadas de montante, no mínimo, idêntico, em sociedade comercial ou civil, destinada, principal e permanentemente, à exploração de atividade industrial ou agrícola.

        Parágrafo único. A residência será, no mínimo, de um ano, nos casos dos itens I a III; de dois anos, no do item IV; e de três anos, no do item V.

- Estrangeiros oriundos de países de língua portuguesa à Requisitos para obterem a naturalização: a) residência no Brasil por um ano ininterrupto; 2) idoneidade moral.

- OBS: A concessão da naturalização ordinária tem natureza discricionária, ou seja, pode o Presidente da República concedê-la ou não, de acordo com suas conveniências.

2) Naturalização extraordinária (ou quinzenária):

- Tem essa denominação em função de que seu disciplinamento se encontra inserido na Constituição.

- Art. 12, II, “b”, CF/88: “Os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira.”

Para efeitos de não preenchimento dos requisitos do aludido dispositivo constitucional, a condenação penal deve ter transitado em julgado, pelo princípio da presunção de inocência.

- OBS: Nos casos de naturalização extraordinária, ela é uma competência vinculada do Presidente da República, ou seja, preenchidos os requisitos necessários, não pode o Chefe do Executivo negar a sua concessão, pois se trata de um direito público subjetivo de cidadania. Quando negada, estando presentes todos os requisitos, admite MANDADO DE SEGURANÇA, haja vista ser um direito líquido e certo.

* Observações sobre a naturalização:

1) A concessão da naturalização é competência do Presidente da República, em decreto referendado pelo Ministro da Justiça.

2) A aquisição da nacionalidade brasileira por um cidadão não importará na aquisição da nacionalidade pelo cônjuge ou pelo filho.

3) Radicação precoce e conclusão de curso superior:

Radicação precoce: “Estrangeiro admitido no Brasil até a idade de cinco anos, radicado definitivamente no território nacional, desde que requeira a naturalização até dois anos após atingir a maioridade.” (art. 115, parágrafo 2º, I, Lei 6815/80)

Conclusão de curso superior: “Estrangeiro que tenha vindo residir no Brasil antes de atingida a maioridade e haja feito curso superior em estabelecimento nacional de ensino, se requerida a naturalização até um ano depois da formatura.” (art. 115, parágrafo 2º, II, Lei 6815/80)

Muito embora o texto constitucional de 1988 não mais trate, expressamente, das aludidas hipóteses de naturalização, elas ainda subsistem, encontrando seu fundamento constitucional no art. 12, II, “a”, primeira parte, qual seja, os que, na forma da lei (Lei 6815/80), se naturalizarem brasileiros. Como já visto, a lei é o Estatuto dos Estrangeiros, que, em seus arts. 115, parágrafo 2º, I e II, e 116, expressamente descreve as hipóteses de naturalização por radicação precoce e conclusão de curso superior.

* Quase-nacionalidade (ou princípio da reciprocidade):

- Art.12, parágrafo 1º, CF/88: “Aos portugueses com residência permanente no país, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituição.”

- Essa hipótese contempla os portugueses com residência firmada no Brasil que tenham optado por permanecer com a nacionalidade portuguesa. São considerados, portanto, estrangeiros, mas podendo exercer direitos conferidos aos brasileiros (naturalizados), desde que não sejam vedados (ex: art.12, parágrafo 3º), e haja, como visto, a reciprocidade para brasileiros em Portugal.

- Os portugueses e brasileiros que estejam amparados pelo estatuto de igualdade não estão sujeitos à extradição, salvo o português, se houver solicitação do seu país de origem.

- É o Ministério da Justiça o órgão encarregado de verificar a existência ou não do princípio da reciprocidade.


OBSERVAÇÃO:

Atualmente, a reciprocidade entre Brasil e Portugal no que tange à Igualdade de Direitos e Obrigações Civis e o Gozo dos Direitos Políticos encontra respaldo no Decreto nº 3.927/2001 que promulgou o Tratado de Amizade, Cooperação e Consulta entre os referidos países, celebrado em Porto Seguro/BA em 22/04/2000.

O português que se encontrar regularmente no Brasil e pretender obter os benefícios do Estatuto de Igualdade, sem perder a nacionalidade originária, poderá pleitear ao Ministro da Justiça:

a) aquisição de igualdade de direitos e obrigações civis, provando, neste caso:
I. capacidade civil, segundo a Lei brasileira;
II. residência permanente no Brasil; e
III. gozo da nacionalidade portuguesa

b) aquisição do gozo dos direitos políticos, comprovando:
I. residência no território brasileiro pelo prazo de 3 (três) anos;
II. saber ler e escrever o português; e
III. estar no gozo dos direitos políticos no Estado de nacionalidade.

Essas exigências são formuladas igualmente aos brasileiros em território português.

Os direitos e obrigações civis e o gozo dos direitos políticos podem ser requeridos em conjunto, desde que preencha o interessado os requisitos exigidos para ambos, ou isoladamente. 

* Distinções entre brasileiros natos e naturalizados:

- Como regra geral, de maneira coerente com o princípio da igualdade, a CF/88 vedou qualquer possibilidade de se estabelecer por lei distinção entre brasileiros natos e naturalizados, ressalvados os casos previstos pela própria Constituição.

- A diferenciação poderá ser feita somente nas hipóteses taxativamente previstas na Constituição.

- Art. 5º, LI, CF/88: “Nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei.”

Extradição no caso da prática de crime comum à somente se o crime comum foi praticado antes da naturalização.

Extradição no caso de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins à a qualquer tempo, não importando o momento da prática do ato ilícito, seja antes ou depois da naturalização.

O instituto da extradição está relacionado à prática de crime no estrangeiro, fora do território nacional, a requerimento da justiça do outro Estado.

Art. 5º, LII, CF/88: “Não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião.”

O pedido de extradição deverá ser feito pelo Estado estrangeiro, por via diplomática, ao Presidente da República, que encaminhará o pedido ao STF para se pronunciar sobre a legalidade e procedência do pedido.

O andamento do pedido de extradição sem que o extraditando esteja preso e á disposição do tribunal não tem andamento.

Entendendo o STF pela procedência do pedido de extradição, o Presidente da República, discricionariamente, poderá decidir se deve ou não extraditar o requisitado, tendo em visto o princípio da soberania, fundamento da República Federativa do Brasil.

Princípio da dupla tipicidade à o fato motivador do pedido de extradição tem que ser considerado crime tanto no Brasil como no país requerente.

A extradição é diferente de expulsão, pois aquela funda-se na prática dedelito fora do território nacional, enquanto esta funda-se na prática de delito ou infração dentro do território nacional. Ao contrário da extradição, a expulsão não necessita de provocação da autoridade estrangeira.

A extradição é diferente de deportação, sabendo que aquela está ligada à prática de um delito fora do território nacional, enquanto esta não está ligada à prática de delito, mas sim aos casos de entrada ou estada irregular de estrangeiro.

- Art. 12, parágrafo 3º, CF/88: “São privativos de brasileiro nato os cargos:

I – de presidente e vice-presidente da República;

II – de presidente da Câmara dos Deputados;

III – de presidente do Senado Federal;

IV – de ministro do Supremo Tribunal Federal;

V – de carreira diplomática;

VI – de oficial das forças armadas;

VII – de ministro do Estado da Defesa.”

- Art. 12, parágrafo 4º, CF/88: “Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que:

I – tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atitude nociva ao interesse nacional.”

Somente o brasileiro naturalizado poderá perder a nacionalidade em virtude de atitude nociva ao interesse nacional.

- Os seis cidadãos que formam o Conselho da República devem ser brasileiros natos. (art. 89, VII, CF/88).

- Art. 222, CF/88: “A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no Brasil.”

* Perda da nacionalidade:

- As hipóteses de perda da nacionalidade estão taxativamente previstas na CF/88, nos inciso I e II do parágrafo 4º do art. 12, a saber:

“Parágrafo 4º. Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que:

I – tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional;

II – adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos:

a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira;

b) de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em Estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis.”

- O primeiro caso (inciso I, do parágrafo 4º, do art. 12, CF/88) só atinge os brasileiros naturalizados; o segundo caso (inciso II do aludido dispositivo constitucional) pode atingir tanto os brasileiros natos, como os brasileiros naturalizados.

- Requisitos para a perda da nacionalidade no caso do inciso I: a) ser o indivíduo brasileiro naturalizado; b) cometer esse indivíduo atividades nocivas ao interesse nacional; c) cancelamento da naturalização por meio de sentença judicial transitada em julgado.

A sentença judicial que, pela prática de atividades nocivas ao interesse nacional, declarar a perda da nacionalidade deverá transitar em julgado para se concretizar a perda da nacionalidade. Esta decisão, ao transitar em julgado, terá efeitos ex nunc, isto é, valendo da data da sentença transitada em julgado em diante.

- Requisitos para a perda da nacionalidade no caso do inciso II: a) liberdade para a escolha de outra nacionalidade; b) capacidade civil plena; c) concretização da nacionalidade estrangeira.

No caso do inciso II, para a perda da nacionalidade, a aquisição de uma outra nacionalidade deve ser feita de livre vontade, nos casos em que exista uma opção em detrimento da vinculação nacional. Há uma presunção de que a opção por outra nacionalidade significa uma depreciação da nacionalidade originária, acarretando uma sanção traduzida na perda do vínculo que une o cidadão ao Estado.

- A perda da nacionalidade por naturalização voluntária em outro Estado será decretada pelo Presidente da República, apurada a causa em processo que poderá ser iniciado de ofício ou mediante representação, tramitando o feito mediante o Ministério da Justiça.

* Casos de dupla nacionalidade permitidos no Brasil:

- Art. 12, parágrafo 4º, II, “a”: “Reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira.”

Ex: indivíduo que nasceu no território brasileiro, filho de italianos que estavam em férias no Brasil (ou seja, não estavam a serviço do seu país), será considerado brasileiro nato e poderá adquirir a nacionalidade italiana, sem perder a brasileira (jus sanguinis).

- Art. 12, parágrafo 4º, II, “b”: “Imposição da nacionalidade estrangeira como condição de permanência naquele país ou como condição para o exercício de direitos civis.”

* Reaquisição da nacionalidade brasileira perdida:

- Finalidade à Facilitar ao cidadão que decidiu retornar para o país no qual era nacional sua reintegração ao convívio social.

- O procedimento de reaquisição da nacionalidade é apenas para os cidadãos que perderam sua nacionalidade originária por terem adquirido outra,e não para aqueles que tiveram sua nacionalidade cancelada em virtude de atividade nociva ao interesse nacional, por sentença judicial transitada em julgado. Ou seja, ela somente se aplica ao art. 12, parágrafo 4º, II, da Constituição Federal.

- Requisitos para a reaquisição da nacionalidade brasileira perdida:

1) O cidadão ter domicílio no Brasil e o ânimo definitivo de permanecer.

2) Que o cidadão não tenha adquirido outra nacionalidade para se furtar de obrigação a cujo cumprimento estaria obrigado, se conservasse sua nacionalidade brasileira.

- O pedido de reaquisição deve ser dirigido ao Presidente da República, tramitando o processo mediante o Ministério da Justiça.

- A decisão acerca da reaquisição da nacionalidade é discricionária, devendo o Presidente da República avaliar a conveniência e a oportunidade de concedê-la, por intermédio de decreto judicial.

- O cidadão brasileiro que perde sua nacionalidade por atividades nocivas aos interesses do país não poderá readquiri-la por decreto do Presidente da República. A única maneira é através de uma ação rescisória para reverter a decisão judicial que decretou a perda da nacionalidade.

- Polêmica doutrinária: O cidadão que recuperar a nacionalidade brasileira retornará a mesma qualidade anterior? Por exemplo, o cidadão que era brasileiro nato e perde a nacionalidade, caso consiga readquirir a nacionalidade brasileira, ele voltará na condição de brasileiro nato ou na condição de brasileiro naturalizado?

Walber Agra, Pinto Ferreira e Alexandre de Morais entendem que não, pois o cidadão brasileiro nato que perder a nacionalidade brasileira somente poderá readquiri-la mediante o processo de naturalização, recuperando, pois, a nacionalidade brasileira na condição de brasileiro naturalizado.

José Afonso da Silva entende que sim, defendendo este que o brasileiro nato voltará a ser brasileiro nato e o brasileiro naturalizado voltará na condição de naturalizado.

Posição do STF à A reaquisição da nacionalidade por brasileiro nato implica em manter esse status e não o de naturalizado, retornando à nacionalidade que havia antes.

- Os efeitos produzidos pela reaquisição da nacionalidade são ex nunc.

* Condição jurídica do estrangeiro residente no Brasil:

- O estrangeiro residente no Brasil, que não queira ou não possa optar pela nacionalidade brasileira, tem quase todos os direitos e deveres civis assegurados aos nacionais.

- O texto constitucional de 1988 instituiu que os brasileiros e os estrangeiros residentes no país são iguais perante a lei.

- As limitações para os estrangeiros são aquelas decorrentes de sua vinculação com o seu Estado de origem.

- Os direitos oriundos da cidadania, especificamente os direitos políticos, são exclusivos dos brasileiros, tanto os natos como os naturalizados. Apenas eles podem votar e ser votados.

* Limites territoriais do Brasil para a configuração do jus soli:

- Território brasileiro para configurar o jus soli:

Toda a extensão geográfica compreendida pelo espaço contido dentro das fronteiras brasileiras, incluindo os rios, lagos, baías, golfos, ilhas, bem como o espaço aéreo e o mar territorial.

Navios e aeronaves de guerra, onde quer que se encontrem.

Navios e aeronaves civis em alto-mar, ou no espaço aéreo internacional, ou de passagem em mar ou espaço territorial estrangeiro.

As embaixadas brasileiras sediadas em outros países.

* Língua oficial e símbolos nacionais:

- Art. 13, CF/88:

“Art. 13. A língua portuguesa é o idioma oficial da República Federativa do Brasil.

Parágrafo 1º. São símbolos da República Federativa do Brasil a bandeira, o hino, as armas e o selo nacionais.

Parágrafo 2º. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão ter símbolos próprios.”