Concurso Jurídico e Cia

terça-feira, 27 de maio de 2014

ELEMENTOS/REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO

Elementos ou Requisitos do Ato Administrativo são a mesma coisa, ou seja, condições de validade do Ato Administrativo; e estão previstos no art. 2º da Lei nº 4.717/65 - Lei da Ação Popular. Vejamos:

"Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:

a) incompetência;

b) vício de forma;

c) ilegalidade do objeto;

d) inexistência dos motivos;

e) desvio de finalidade.

Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas:

a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou;

b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;

c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo;

d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;

e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência."

Vamos, então, tratar de cada um dos elementos/requisitos com suas respectivas particularidades.

Abaixo, vemos um método mnemônico que ajudará (ou não...rsrs) a gravar os elementos em estudo, assim como aqueles que são vinculados e aqueles que são discricionários:

Passemos ao estudo detido de cada um:

1) COMPETÊNCIA/SUJEITO:

Analisa a competência para a prática do ato, ou seja, se a pessoa (agente público ou privado investido de função pública, no interesse da administração pública, ou ainda órgão público) está autorizada, por lei, a proferir tal ato.

Em outras palavras, é uma atribuição conferida por lei a um agente, ou órgão público, para o desempenho da atividade administrativa.

1.1- CARACTERÍSTICAS:

1.1.a) QUEM É COMPETENTE?

Agente Público (ou Órgão Público, ou Agente Privado – concessionário, permissionário, etc), investido da função pública, tendo a competência designada por lei.

1.1.b) IRRENUNCIÁVEL:

O agente NÃO PODE abrir mão de sua competência. O exercício é OBRIGATÓRIO e não facultativo.

1.1.c) NÃO ADMITE TRANSAÇÃO:

A competência não pode ser objeto de transação.

1.1.d) IMPRESCRITÍVEL:

A competência, mesmo não sendo utilizada, não é passível de prescrição.

1.1.e) IMPRORROGÁVEL:

A competência administrativa, ao contrário do que ocorre pontualmente na competência jurisdicional, não admite prorrogação (agente incompetente, passar a ser competente pela inércia do interessado em suscitar sua incompetência). Ex.: ato legal (previsto em lei) praticado por agente incompetente não tem o condão de lhe tornar competente, mas sim de tornar o ato ilegal.

1.1.f) DELEGÁVEL (EM CARÁTER EXCEPCIONAL):

A competência pode ser delegada em caráter excepcional, sendo transferida a outro agente ou órgão público, desde que esta possibilidade esteja PREVISTA EM LEI. (art. 11, da Lei 9784/99).

Pode haver DELEGAÇÂO e AVOCAÇÂO:

DELEGAÇÃO: transferir parcela das atribuições para outro agente ou órgão público;

AVOCAÇÃO: chamar para si parcela das atribuições de outrem, agente ou órgão público, hierarquicamente inferior ou subordinado, permitida em caráter excepcional e temporário, por motivos relevantes devidamente justificados.

EXCEÇÃO: NÃO CABE DELEGAÇÃO !!! (art. 13, da Lei 9784/99)

I - Edição de atos de caráter normativo (Decreto, resolução, etc);

II - Decisão de recursos administrativos;

III - Matéria de competência EXCLUSIVA de órgão ou autoridade.

1.2- VÍCIOS NO ELEMENTO/REQUISITO COMPETÊNCIA:

Partindo-se do pressuposto de que não basta que o agente tenha capacidade, é necessário que tenha competência. Há duas categorias de vícios: o de incompetência e o de incapacidade.

O vício de incompetência está previsto no art. 2º, parágrafo único, a, da Lei nº 4.717/1965.

Como a competência vem sempre definida em lei, será nulo o ato praticado por quem não seja detentor dessas atribuições ou praticar ato exorbitando o uso dessas competências.

Os principais vícios quanto à competência, são:

1.2.a) USURPAÇÃO DE FUNÇÃO PÚBLICA: ocorre quando a pessoa que pratica o ato não foi investida no cargo, emprego ou função, apossando-se, por conta própria, do exercício das atribuições de agente público, sem ter essa qualidade, ou seja, é o defeito que atinge o ato quando praticado por quem não é servidor. Ex.: multa de trânsito lavrada por particular.

- É um crime contra a Administração Pública (art. 328, CP);

- Torna o ato inexistente.

1.2.b) FUNCIONÁRIO DE FATO ou FUNÇÃO DE FATO (VÍCIO NA INVESTIDURA): ocorre quando a pessoa que pratica o ato está irregularmente investida no cargo, emprego ou função, mas tem toda a aparência de legalidade. Um exemplo claro ocorre quando um chefe substituto exerce funções além do prazo fixado. Outro exemplo: cargo que exigia concurso, mas foi provido por nomeação.

- Quando descoberto, DEVE ser imediatamente afastado.

O que fazer com os atos já praticados e o salário já pago?

SOLUÇÃO
BOA-FÉ (desconhecimento do vício/ilegalidade)	MÁ-FÉ (ter consciência da situação ilegal)
Atos mantidos	Atos anulados
Remuneração não deverá ser devolvida aos cofres Públicos (em nome da proibição do enriquecimento sem causa)	Remuneração deverá ser devolvida aos cofres públicos

1.2.c) EXCESSO DE PODER: ocorre quando o agente ultrapassa os limites de sua competência, comete um plus. Ex.: quando a autoridade policial excede no uso da força.

Obs.: EXCESSO DE PODER é uma das espécies do gênero ABUSO DE PODER. A outra espécie é DESVIO DE PODER. Sendo EXCESSO DE PODER um vício de competência e DESVIO DE PODER um vício de finalidade.

1.2.d) INCOMPETÊNCIA: ocorre quando o ato é praticado por servidor incompetente, mas regularmente investido no cargo, emprego ou função.

- Consequência: anulabilidade do ato (admite convalidação).

2) OBJETO:

É o conteúdo do ato, ou seja, é o que ele prescreve ou dispõe. Permite-se notar que, neste requisito, a Administração manifesta seu poder e sua vontade ou atesta simplesmente situações preexistentes. O Ato só existe quando produz efeito jurídico, ou seja, quando, em decorrência dele, nasce, extingue-se, transforma-se determinado direito.

No chamado ato vinculado, o objeto já está predeterminado na lei (exemplo: aposentadoria do servidor). Nos chamados atos discricionários, há uma margem de liberdade do administrador para preencher o conteúdo do ato (exemplo: desapropriação – cabe ao Administrador escolher o bem, de acordo com os interesses da Administração), por isso o objeto pode ser discricionário.

Considerando-se ser o ato administrativo espécie do gênero ato jurídico, seu objeto também deve ser lícito (conforme a lei e a moral), possível (realizável no mundo dos fatos e do direito), determinado (quando o ato enuncia seu objeto de modo certo, definido, por exemplo, seus destinatários, seus efeitos, etc.) ou pelo menos determinável (quando adotar algum critério a ser observado subsequentemente – uma condição, por exemplo).

2.1- VÍCIOS RELATIVOS AO OBJETO:

A ilicitude do objeto se configura quando ele está em desacordo com as normas jurídicas pertinentes, ou então, quando não corresponde ao interesse público que motivou a declaração de vontade, motivo este que, se ilícito ou inexistente, comunicará o defeito à finalidade. O vício relativo ao objeto está previsto no Art. 2º, parágrafo único, c, da Lei nº 4.717/1965.

Os principais vícios quanto ao objeto, são:

2.1.a) OBJETO MATERIALMENTE IMPOSSÍVEL: é aquele proveniente de ato que emite uma ordem irrealizável. Ex.: decreto que proíbe morte no município.

- Ato administrativo INEXISTENTE (não é levado em consideração).

2.1.b) OBJETO JURIDICAMENTE IMPOSSÍVEL: é aquele proveniente de ato que emite uma ordem ilegal. Ex.: contratação de obra sem a devida licitação.

- Havendo cometimento de crime, o ato é INEXISTENTE;

- Não havendo cometimento de crime, o ato é NULO.

3) FORMA:

É o meio pelo qual se exterioriza o ato. É uma manifestação de vontade que precisa ser exteriorizada.

Em regra, exige-se a forma escrita para o ato (Princípio da Solenidade das Formas = forma escrita > + solene). Excepcionalmente, quando a lei assim autoriza, admitem-se ordens verbais, gestos, apitos, sinais luminosos (como são feitas no trânsito).

Obs.: é possível contrato administrativo verbal, pois a lei assim autoriza: art. 60, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993 – contrato de pronta entrega, pronto pagamento e até R$ 4.000,00.

A forma como requisito de existência e validade do ato administrativo, se estabelecida em lei e não observada, gera nulidade.

A exigência da observância da forma é garantia dos administrados contra a arbitrariedade e fator de estabilidade e segurança nas relações jurídicas (inciso VIII, parágrafo único, do art. 2º da Lei nº 9.784/1999).

Visando a proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da administração, a Lei nº 9.784/1999, estabeleceu, em seu art. 22, que: “os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir”.

A forma do ato administrativo tem que estar prevista em lei.

3.1- VÍCIOS RELATIVOS À FORMA:

Como garantia do princípio da legalidade e da segurança jurídica, a forma deve ser rigorosamente respeitada. Caso não seja observada, estaremos diante de um ato ilegal – portanto, nulo. O vício de forma está previsto no art. 2º, parágrafo único, b, da Lei nº 4.717/1965.

4) MOTIVO:

São as razões (pressupostos) de fato e de direito que levam à prática do ato.

MOTIVO
PRESSUPOSTO/SITUAÇÃO DE FATO	PRESSUPOSTO/SITUAÇÃO DE DIREITO
Corresponde ao conjunto de circunstâncias, de acontecimentos, de situações que levam a Administração a praticar o ato	Dispositivo legal em que se baseia o ato
Servidor federal falta ao serviço intencionalmente por mais de 30 dias consecutivos sem comunicar	Lei nº 8.112/1990, art. 132 = demissão por abandono de cargo

Em alguns casos, esses motivos já estão traçados na lei, sem margem de liberdade para o administrador – nesses casos, temos o motivo VINCULADO. Em outros, a lei permite ao administrador certa margem de liberdade – sendo assim, seu motivo é DISCRICIONÁRIO.

Adquire relevância o aspecto de vinculação aos motivos, a partir da presunção de legitimidade, em que o particular interessado em invalidar o ato é que tem o ônus de provar a sua ilegalidade. Trata-se de uma presunção relativa (admite prova em contrário), também chamada de “iuris tantum”. É justamente a partir da demonstração de inexistência dos motivos declinados para a prática do ato é que poderá conseguir a sua invalidação.

A efetiva existência do motivo é sempre um requisito para a validade do ato. Se o administrador invoca determinados motivos, a validade do ato fica subordinada à efetiva existência desses motivos invocados para a sua prática.

TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES:

Os motivos que determinaram a prática do ato deverão existir e ser verdadeiros, sob pena de invalidação do ato administrativo. Em outras palavras, se a Administração motiva o ato mesmo que a lei não exija sua motivação, ele só será válido se os motivos forem verdadeiros.

CARGO EM COMISSÃO: de livre nomeação e exoneração (cargos “ad nutum” – sem necessidade de motivação/justificação). Contudo, se a autoridade competente, ao exonerar servidor ocupante de cargo em comissão, o faz, por livre e espontânea vontade, alegando contenção de despesas e, após o ato, contrata outro para o lugar (demonstrando que o motivo não é verdadeiro), haverá invalidação do ato em razão da Teoria dos Motivos Determinantes. Em suma, não é obrigado a motivar, mas se motivar fica vinculado ao motivo ensejado.

MOTIVO ≠ MOTIVAÇÃO:

MOTIVO	MOTIVAÇÃO
SITUAÇÃO DE FATO E DE DIREITO	EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS = FUNDAMENTAÇÃO DO ATO
ATO SEM MOTIVO = NULO	ATO SEM MOTIVAÇÃO = SÓ É NULO SE A LEI DETERMINAR QUE A MOTIVAÇÃO É OBRIGATÓRIA

Motivo não se confunde com motivação. O motivo é um fato, um dado real e objetivo que autoriza ou impõe a pratica do ato, já a motivação é a exposição dos motivos, ou seja, é a demonstração, por escrito, de que os pressupostos de fato realmente existem.

A Lei nº 9.784/1999, elevando a motivação à categoria de princípio a ser obedecido pela Administração Pública (art. 2º), tornou-a obrigatória.

E ainda foi mais além, determinando, em seu art. 50, quais os atos administrativos que devem ser motivados.

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I - Neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II- Imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
III- Decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
IV- Dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
V- Decidam recursos administrativos;
VI- Decorram de reexame de ofício;
VII- Deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas ou relatórios oficiais;
VIII- Importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

A Constituição da República também vinculou as suas decisões à regra da motivação (art. 94, IX e X). Entretanto, sabemos que, em determinados casos, a motivação pode ser dispensada (art. 37, II), restando então como exceções a esse princípio os casos em que a lei a dispensar ou a natureza do ato for com a lei incompatível.

4.1- VÍCIOS RELATIVOS AO MOTIVO:

Para o ato administrativo, a inexistência de um motivo atribuível à Administração ao cuidar do interesse público configura vício insanável, pela inexistência exatamente de interesse público que determine sua finalidade. O vício relativo ao motivo está previsto no Art. 2º, parágrafo único, d, da Lei nº 4.717/1965.

5) FINALIDADE:

O ato deve alcançar a finalidade expressa ou implicitamente prevista na norma que atribui competência ao agente para sua prática, sendo o resultado que se busca alcançar com a prática do ato. O administrador não pode fugir da finalidade que a lei imprimiu ao ato, sob pena de nulidade por desvio de finalidade.

Dessa forma, podemos falar de finalidade ou fim em dois sentidos diferentes:

EM SENTIDO AMPLO	EM SENTIDO ESTRITO
A finalidade sempre corresponde à consecução de um resultado de interesse público, ou seja, o ato administrativo deve ter sempre finalidade pública.	A finalidade é o resultado específico que cada ato deve produzir, conforme definido na lei, ou seja, a finalidade do ato administrativo é sempre o que decorre explícita ou implicitamente da lei.

A finalidade não se confunde com nenhum outro elemento. Enquanto o objeto é o efeito jurídico imediato que o ato produz (adquirir, transferir, extinguir), a finalidade é o efeito mediato (indireto).

Distingue-se do motivo porque este antecede a prática do ato, correspondendo aos fatos, às circunstâncias, que levaram a Administração a praticar o ato. Já a finalidade sucede a prática do ato porque é justamente o que a Administração quer alcançar com a sua edição.

Tanto o motivo como a finalidade contribuem para a formação de vontade da Administração, que, diante de certa situação de fato ou de direito (motivo), a autoridade (sujeito competente) pratica certo ato (objeto) para alcançar determinado resultado (finalidade).

5.1- VÍCIOS RELATIVOS À FINALIDADE:

Como a finalidade pode ter duplo sentido (amplo e estrito), pode-se dizer que ocorre o desvio de finalidade quando o agente pratica o ato com inobservância do interesse público ou com objetivo diverso daquele previsto explicita ou implicitamente na lei. O vício relativo à finalidade está previsto no Art. 2º, parágrafo único, e, da Lei nº 4.717/1965.

A grande dificuldade com relação ao desvio de finalidade é a sua comprovação, pois o agente não declara sua verdadeira intenção; ele procura ocultá-la para produzir enganosa impressão de que o ato é legal. Por isso mesmo, o desvio de finalidade comprova-se por meio de indícios, como a falta de motivo ou a disparidade entre os motivos alegados e o ato praticado.

DESVIO DE PODER = DESVIO DE FINALIDADE

Ex.: prefeito desapropria casa de desafeto visando prejudicá-lo.

6) CAUSA (Celso Antônio Bandeira de Mello):

Celso Antônio Bandeira de Mello acrescenta outro elemento/requisito: causa.

É a relação de adequação entre o motivo e o conteúdo do ato, em função da finalidade.

QUADRO RESUMO COMPARATIVO

	COMPETÊNCIA	OBJETO	FORMA	MOTIVO	FINALIDADE
Conceito	É o agente capaz que possui competência para praticar o ato administrativo.	É o conteúdo do ato, ou seja, o que ele prescreve ou dispõe.	É o modo de exteriorização do ato.	É a situação de fato ou de direito que determina ou autoriza a prática do ato.	É o resultado que a Administração quer alcançar com a prática do ato.
Características básicas	üÉ intransferível; üÉ improrrogável; üPode ser eventualmente delegado e avocado; üNão admite transação; üÉ irrenunciável. Trata-se de um dever do agente.	üÉ o efeito imediato que o ato produz.	üEm regra, é a escrita. Eventualmente, decorre de ordens verbais, gestos, apitos ou sinais luminosos.	üA motivação é a vinculação da validade do ato à verdade dos motivos apresentados.	üO fim é sempre o bem-estar da coletividade.
Requisito	Vinculado.	Vinculado ou discricionário.	Vinculado.	Vinculado ou discricionário.	Vinculado.
Requisito do ato jurídico	Agente capaz.	Objeto lícito, possível, determinado ou determinável.	Forma prescrita ou não defesa em lei.	-	-
Vícios	“A incompetência fica caracterizada quando o ato não se inclui nas atribuições legais do agente que a praticou”. ü Usurpação da função pública; ü Funcionário de fato; ü Excesso de poder (espécie do gênero ABUSO DE PODER); ü Incompetência. Obs.: admite convalidação se sanável.	“A ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo”. Obs.: não admite convalidação.	“O vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato”. Obs.: admite convalidação se sanável.	“A inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido”. Obs.: não admite convalidação.	“O desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando o fim diverso daquele previsto, explicita ou implicitamente, na regra de competência”. ü Desvio de poder (espécie do gênero ABUSO DE PODER). Obs.: não admite convalidação.

ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO

Qualidade específica que diferencia o ato administrativo das demais modalidades de ato jurídico.

São 5:

Presunção de legitimidade;
Imperatividade;
Exigibilidade;
Autoexecutoriedade; e
Tipicidade (cada espécie de ato adm. Só pode ser utilizado p/ uma situação prática).

1) PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE (conteúdo do ato) / PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE ou PRESUNÇÃO DE VERACIDADE (fatos que motivam a prática do ato).

***ABRANGÊNCIA DO CONTEÚDO - Único atributo que se aplica a TODAS as categorias de ato administrativo (também se aplica aos atos da administração).

Significa que, até prova em contrário (presunção relativa, pois admite prova em contrário – “juris tantum”), o ato é considerado válido (legal) para o direito;

Realiza (ou promove) inversão do ônus da prova (não é o agente público que tem que provar que o ato é válido – legal –, mas o particular que deve provar que tem defeito – vício de legalidade).

2) IMPERATIVIDADE:

***ABRANGÊNCIA - Vale para a MAIORIA dos atos (existem atos administrativos que NÃO SÃO imperativos. Ex.: atos enunciativos → certidões e atestados).

O ato administrativo cria UNILATERALMENTE deveres ao particular (não depende da anuência do particular – independe da vontade do particular);

Decorre do poder extroverso → cria obrigações a terceiros (a administração baixa o ato e o particular é obrigado a acatar).

3) EXIGIBILIDADE:

***ABRANGÊNCIA - É um atributo da MAIORIA dos atos, mas existem atos nos quais NÃO SÃO presentes. Ex.: atos enunciativos → certidões.

Permite à administração aplicar PUNIÇÃO (são as chamadas sanções administrativas → são aplicadas sem a necessidade de ordem judicial).

Ex.: multa de trânsito.

4) AUTOEXECUTORIEDADE ou EXECUTORIEDADE:

***ABRANGÊNCIA - MINORIA de atos: somente 2 tipos de atos administrativos possuem essa característica:

Dado por lei (o atributo):

Ex.1: Guinchamento (estacionou em local proibido, guincha)

Ex.2: Fechamento/interdição (descumprimento reincidente de norma da vigilância sanitária por estabelecimento comercial – Restaurante, fecha/interdita).

Situação de emergência: Ex.: dissolução de passeata criminosa pela polícia.

Possibilidade de a administração usar a força física para DESCONSTITUIR MATERIALMENTE (coerção direta) situação ilegal.

Diferenças entre EXIGIBILIDADE e AUTOEXECUTORIEDADE:

EXIGIBILIDADE	AUTOEXECUTORIEDADE
Coerção INDIRETA	Coerção DIRETA
Porque a administração aplica uma punição SEM DESCONSTITUIR A ILEGALIDADE	Porque a administração aplica uma punição e DESCONSTITUI A SITUAÇÃO ILEGAL
Exemplo: ü Multa de trânsito.	Exemplo: ü Guinchamento de veículo parado em local proibido; ü Fechamento de restaurante pela vigilância sanitária; ü Retirada de moradores de área de risco; ü Apreensão de mercadorias contrabandeadas.

3) TIPICIDADE:

(entendimento de Marya Silvia Zanela Di Pietro): é o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados. Trata-se de uma decorrência do princípio da legalidade

ATO ADMINISTRATIVO - CONCEITO

(ATO ADMINISTRATIVO EM SENTIDO AMPLO) Ato administrativo é uma manifestação de vontade do Estado ou de quem o represente (quem lhe faça às vezes: concessionárias, permissionárias, pessoa privadas que praticam ato administrativo como se fosse o próprio Estado) e que vai, como qualquer ato jurídico, criar, modificar ou extinguir direitos, sempre perseguindo o interesse público. Logo, esta manifestação de vontade vai estar sujeita ao regime público (no regime de direito privado são apenas atos da Administração. Ex.: contrato de locação, alienação de bens). É um ato complementar e inferior à previsão legal, estando na base da pirâmide. Está sujeito a controle pelo Judiciário (controle de legalidade apenas).

(ATO ADMINISTRATIVO EM SENTIDO ESTRITO) Segundo Hely Lopes Meireles, o ato administrativo em sentido estrito depende de concretude e unilateralidade. Tem que ser um ato unilateral e concreto. Para ele, contrato não é ato, os atos do exercício de poder regulamentar não são ato.

Em síntese:

CONTEXTO DA TRIPARTIÇÃO DE PODERES Art.2º, CF/88
FUNÇÃO LEGISLATIVA (única considerada PRIMÁRIA – criação da norma)	FUNÇÃO JURISDICIONAL (SECUNDÁRIA – aplicam as normas que o legislativo cria)	FUNÇÃO ADMINISTRATIVA (SECUNDÁRIA)
Ato jurídico típico: LEI	Ato jurídico típico: ATO PROCESSUAL / SENTENÇA	Ato jurídico típico: ATO ADMINISTRATIVO (ato de execução da função administrativa)

CONCEITO DO ATO ADMINISTRATIVO
SENTIDO ESTRITO	SENTIDO AMPLO
ü Unilateral ü Concreto (exclui contratos e regulamentos)	ü Unilateral / Bilateral (contratos administrativos) ü Abstratos (Regulamentos / aplicação em diversos casos) / Concretos (se esgotam na 1ª aplicação)

Diferenças entre ato e fato administrativo:

ATO ADMINISTRATIVO

FATO ADMINISTRATIVO

Manifestação voluntária

(sempre)

Acontecimento involuntário

(evento da natureza ou conduta humana)

Caráter prescritivo

(sempre)

MODAIS DEÔNTICOS (normas)

PERMITE OBRIGA PROÍBE

Não tem conteúdo prescritivo

(não ordena comportamento)

EXEMPLOS:

ü Prescrição (perda de direito pelo decurso do prazo);

ü Morte de servidor;

ü Queda de árvore (calçada, sobre carro)

Obs.: Segundo José dos Santos Carvalho Filho, o FATO ADMINISTRATIVO é todo o acontecimento dinâmico (não há manifestação de vontade) no cotidiano da administração (afeta a órbita do direito administrativo), gerando direitos e obrigações (Ex.: morte de servidor, explosão de boeiro).

ATENÇÃO!!!

Não confundir ATO ADMINISTRATIVO (regime de direito público) com ATO DA ADMINISTRAÇÃO (regime de direito privado).

Exemplos:

Atos políticos (com competência extraída diretamente da Constituição Federal – Declaração de Guerra);

Atos meramente materiais (varrição de rua);

Atos de gestão regidos pelo direito privado (locação de imóvel).

Nem todo ato administrativo é ato da administração (pode ser um ato administrativo emanado por um concessionário, no exercício de função pública) e nem todo ato da administração é ato administrativo (celebração de um contrato de aluguel – órbita do direito privado) !!!

segunda-feira, 26 de maio de 2014

A Teoria dos Atos Administrativos 2.6

A Teoria dos Atos Administrativos 2.5

A Teoria dos Atos Administrativos 2.4

A Teoria dos Atos Administrativos 2.3

PODERES DA ADMINISTRAÇÃO

Os poderes da Administração são instrumentos para fazer valer a supremacia e a satisfação do interesse público. É por meios deles que a Administração age.

São irrenunciáveis em razão do princípio da indisponibilidade do interesse público e, por isso, tornam-se um poder-dever, ou seja, estão vinculados a deveres.

Seu uso deve obedecer aos limites legais - como ocorre, aliás, com toda a Administração -, em especial ao que tange as regras de competência, pois, quando inobservadas, exsurge o Abuso de Poder, tornando o ato NULO.

Assim, todas as atribuições conferidas aos agentes públicos devem ter seu uso de acordo com o que determina a legislação (uso regular). Do contrário, cabe responsabilização que pode ser:

a) POR AÇÃO: quando o administrador se utiliza dos poderes além dos limites permitidos por lei (ação); ou

b) POR OMISSÃO: quando ele não utiliza dos poderes quando deveria ter se utilizado (omissão).

As legislação atinentes são: Lei 4898/65 – Abuso de Poder e Lei 8429/92 – Improbidade Administrativa.

Importante: insta salientar que o Abuso de Poder possui duas acepções, quais sejam, i) o Excesso de Poder, que ocorre quando o agente excede os limites de sua competência - Ex.: quando delegado de polícia prende indivíduo fora de flagrante e sem ordem judicial; ou b) Desvio de Finalidade, quando o agente, embora competente, faz uso de suas prerrogativas com finalidade diversa daquela amparada pela norma - Ex.: desapropria um imóvel de adversário político por perseguição.

Então, vamos aos tipos de de poderes:

1) PODER VINCULADO

estabelece um único comportamento possível a ser tomado pelo administrador diante de casos concretos, sem nenhuma liberdade para um juízo de conveniência e oportunidade (juízo de valores).

Ex.: Aposentadoria compulsória → obrigatória para o servidor que completa 70 anos (art. 40, §1º, II, CF).

Só pode fazer o que a lei determina.

O ato que deixar de atender a qualquer dado expresso na lei será nulo, por desvinculado do seu tipo padrão, podendo ser declarado pela Administração ou pelo Judiciário.

2) PODER DISCRICIONÁRIO

A lei confere CERTA liberdade ao agente público para, por meio de um JUÍZO DE OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA, tomar a conduta mais satisfatória ao interesse público. Em outras palavras, neste poder a administrador também está subordinado à lei, diferencia do vinculado porque ele tem liberdade para atuar de acordo com um juízo de conveniência e oportunidade, de tal forma que, havendo duas alternativas o administrador pode optar por qual delas, no seu entendimento, preserve melhor o interesse público

Observação: embora haja discricionariedade, tem que estar de acordo com a lei, ou seja, a lei estabelece os limites da discricionariedade.

discricionariedade = de acordo com a lei

arbitrariedade ≠ lei (contra a lei)

Discricionariedade é diferente de arbitrariedade: discricionariedade é a liberdade para atuar, para agir dentro dos limites da lei e arbitrariedade é a atuação do administrador além (fora) dos limites da lei. – Ato arbitrário é sempre ilegítimo e inválido.

Controle: os atos arbitrários devem ser reapreciados pelo Judiciário (é abuso de poder).
Diferente do ato discricionário, se for válido o Judiciário não poderá reapreciar o seu mérito (o juízo de valor do juiz não pode substituir o do administrador – independência dos poderes).
Há controvérsia quanto à necessidade ou não dos atos discricionários (minoria – Hely – dispensa)

3) PODER DISCIPLINAR

Poder interno (“poder intramurus”→ dentro do ambiente administrativo – não exerce efeito sobre particulares) exercido SOMENTE EM RELAÇÃO A AGENTES PÚBLICOS que COMETEM INFRAÇÕES FUNCIONAIS;

Pelo poder disciplinar a administração pública apura infrações administrativas e impõe as respectivas penalidades aos seus agentes e DEMAIS PESSOAS SUBMETIDAS À DISCIPLINA ADMINISTRATIVA.

Ex.1: empreiteira que não cumpre contrato será apenada com MULTA;

Ex.2: servidor que comete infração funcional.

4) PODER REGULAMENTAR (Art.84, IV, CF)

É um poder PRIVATIVO DOS CHEFES DO EXECUTIVO (órgão de cúpula). Presidente da República, Governadores e Prefeitos; é INDELEGÁVEL (serve para expedição de normas); consiste da expedição de DECRETOS - nome que se dá para a forma do ato; são atos administrativos gerais e abstratos - e REGULAMENTOS - nome que se dá para o conteúdo do ato - a fim de DAR FIEL EXECUÇÃO À LEI.

Segundo a doutrina, existem dois tipos de regulamento:

I- Decreto ou Regulamento Executivo ou Complementares (REGRA):

Está abaixo da lei;
Só pode complementar a lei, NÃO PODE INOVAR O DIREITO;
Tem a finalidade de dar aplicação à lei.

II- Decretos ou Regulamentos AUTÔNOMOS ou Independentes (EXCEÇÃO):

São aqueles expedidos sem necessidade de lei anterior (tratam de temas novos / inovam na ordem jurídica);
Com a promulgação da EC32/2001, foi acrescido o inciso VI ao art. 84/CF tratando de dois assuntos (alíneas “a” e “b”) que só podem ser disciplinados por decreto (decreto autônomo), quais sejam: a) Organização e funcionamento da administração federal; e b) Extinção de funções ou cargos públicos quando vagos.

5) PODER HIERÁRQUICO (vip)

Poder interno (“poder intramurus”→ dentro do ambiente administrativo – não exerce efeito sobre particulares) – Semelhança com Poder Disciplinar; é um poder de CHEFIA, DIREÇÃO e COMANDO exercido pelos CHEFES DE REPARTIÇÃO sobre seus AGENTES SUBORDINADOS e pela ADMINISTRAÇÃO DIRETA sobre os ÓRGÃOS públicos; é PERMANENTE, exercido o tempo todo;

Existem 2 INSTITUTOS que derivam do Poder Hierárquico:

I- Delegação de competência:

DISTRIBUIÇÃO da competência;
Pode ser feito pelo SUPERIOR HIERÁRQUICO a um SERVIDOR: i) SUBORDINADO - delegação vertical -; ou ii) NÃO SUBORDINADO - delegação horizontal (outra chefia).

II- Avocação de competência:

CONCENTRAÇÃO da competência;
SÓ perante SUBORDINADOS (vertical).

ATENÇÃO!!! Como REGRA, a competência administrativa é DELEGÁVEL, EXCETO nos casos em que a lei expressamente a considera indelegável (art.13, Lei 9784). NÃO PODEM SER OBJETO DE DELEGAÇÃO:

a) ATOS NORMATIVOS;

b) Decisão de RECURSOS ADMINISTRATIVOS;

c) Matéria de COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO ÓRGÃO ou AUTORIDADE.

Nos casos em que couber delegação, esta poderá ser revogada a qualquer tempo pela autoridade delegante (art.14, Lei 9784).

A competência administrativa é irrenunciável (art.11, Lei 9784).

6) PODER DE POLÍCIA (chamado hoje de: LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS)
Poder de LIMITAR o EXERCÍCIO DE DIREITOS INDIVIDUAIS (privados) em BENEFÍCIO DA COLETIVIDADE / É a restrição de direito individual em detrimento da coletividade / São limitações estatais à LIBERDADE e PROPRIEDADE privadas em favor do interesse público.

Ex.1: interdição de um restaurante onde foi constatada a presença de ratos, baratas e congêneres. Há o direito individual de abrir/tocar o restaurante, contudo, caso o uso de direito privado implique em risco à sociedade/coletividade, a administração fará uso do Poder de Polícia a fim de neutralizar o perigo à coletividade.

Ex.2: Rodízio de veículos automotores em São Paulo.

O conceito legislativo de Poder de Polícia está previsto no art. 78, CTN "considera-se Poder de Polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão do interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.";

6.1- SÃO ATRIBUTOS DO PODER DE POLÍCIA:

1º) DISCRICIONARIEDADE:

Há certa liberdade conferida pela lei ao agente público para realizar o juízo de valor (oportunidade e conveniência).

EXCEÇÃO: LICENÇA (construir, dirigir) = manifestação do poder público, mas o ato é vinculado e não discricionário. A administração tem a obrigação de entregar a licença se preenchidos os requisitos exigidos, logo, ato vinculado e não discricionário.

2º) AUTOEXECUTORIEDADE:

A administração pratica seus atos de polícia diretamente, sem a necessidade de autorização ou interposição do poder judiciário obrigando ou dando efetividade para que se cumpra. A efetividade e obrigatoriedade são inerentes ao ato praticado mediante o Poder de Polícia. Dessa forma, se um determinado estabelecimento está descumprindo normas impostas pela administração pública em defesa da coletividade, esta poderá fechar o estabelecimento sem que haja necessária a autorização do judiciário.

3º) COERCIBILIDADE:

A administração poderá IMPOR seus atos de polícia aos administrados independentemente da concordância destes.

6.2- CARACTERÍSTICAS DO PODER DE POLÍCIA:

Restringe liberdade e propriedade;
É geral (vale para todos);
Não gera dever de indenizar;
Obrigação de NÃO FAZER (Rep. para o particular). CTN chama de abstenções de fato. Porém, existem CASOS RAROS em que o Poder de Polícia cria OBRIGAÇÕES DE FAZER (Ex.: dever de cumprimento da função social da propriedade);
Discricionário: margem de liberdade quanto ao seu exercício;
É indelegável a particulares.