MODALIDADES DE LICITAÇÃO – Lei nº 8.666/93

Primeiramente é importante ressaltar que “tipos de licitação” é diferente de “modalidades de licitação”.

Quando falamos em “tipos de licitação”, estamos nos referindo a critérios objetivos de julgamento especificados no art.45, §1º, da Lei nº 8.666/93, e são eles: a) Menor preço; b) Melhor técnica; c) Técnica e preço; d) Maior lance ou oferta; e e) Menor lance.

Já “modalidades de licitação” são as espécies de licitação existentes, e são 7 (sete) ao todo, quais sejam: a) Concorrência [Lei nº 8.666/93]; b) Tomada de preço [Lei nº 8.666/93]; c) Convite [Lei nº 8.666/93]; d) Concurso [Lei nº 8.666/93]; e) Leilão [Lei nº 8.666/93]; f) Pregão [Lei nº 10.520/02]; e g) Consulta [modalidade EXCLUSIVA da ANATEL].

As modalidades concorrência, tomada de preço e convite, são as que, ressalvadas suas peculiaridades, compram o mesmo objeto (art.23), sendo definidas de acordo com o critério de valor.

Obs.: Onde cabe convite é possível utilizar a modalidade tomada de preço e, em qualquer caso, a concorrência.

Vamos às modalidades em si. 

1- CONCORRÊNCIA: (art.22, §1º, da Lei nº 8.666/93) A concorrência é a modalidade de licitação MAIS IMPORTANTE e MAIS RIGOROSA e, por isso, é a que tem a PUBLICIDADE MAIS AMPLA.

Características da concorrência:

1.a) Quanto à rigorosidade: maior de todas;

1.b) Quanto à fase de habilitação: preliminar (só quem estiver habilitado preliminarmente terá sua proposta julgada);

1.c) Quanto à publicidade: garantia de ampla publicidade. A mais ampla de todas (publicação em imprensa oficial e, em alguns casos, em jornal de grande circulação);

1.d) Quem pode participar: qualquer interessado pode se inscrever para participar da fase preliminar (habilitação);

1.e) É utilizada para objetos de grande vulto econômico (maior que R$ 1.500.000,00 para obras e serviços de engenharia e maior que R$ 650.000,00 para demais objetos);

1.f) Intervalo mínimo entre a publicação do instrumento convocatório e o recebimento das propostas: 45 dias corridos no caso de empreitada integral, melhor técnica ou técnica e preço, ou 30 dias corridos para os demais casos;

Casos de obrigatoriedade da concorrência INDEPENDENTEMENTE DO VALOR:

1º) Na outorga de concessão de serviço público;

2º) Venda de bens públicos imóveis;

3º) Licitação internacional;

4º) Concessão de direito real de uso;

5º) Contratos sobre regime de empreitada integral;

6º) Quando o objeto for fracionado.

Perguntas e respostas relacionadas à concorrência:

Pergunta: Quais vantagens a Lei Complementar 124 (art.44) confere às Micro Empresas e Empresas de Pequeno Porte durante a licitação?

Resposta: Considera-se empatada a licitação se a proposta da ME e/ou da EPP estiver até 10% acima da mais baixa (no pregão o percentual é de 5%). Nesse caso a ME ou EPP será contratada se oferecer valor inferior ao mais baixo.

2- TOMADA DE PREÇO: (art.22, §2º) É a modalidade, em sua categoria, intermediária, e ocorre com interessados devidamente cadastrados ou que atendam a todas as condições exigidas para o cadastramento até o terceiro dia anterior à data estabelecida para o recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.

Características da tomada de preço:

2.a) Quanto à fase de habilitação: habilitação prévia. A Administração deverá realizar o cadastro antes de fazer a licitação;

2.b) Vulto ($) intermediário: entre R$ 150.000,00 e R$ 1.500.000,00 para obras e serviços de engenharia e entre R$ 80.000,00 e R$ 650.000,00 para demais objetos;

2.c) Intervalo mínimo entre a publicação do instrumento convocatório e o recebimento das propostas: 30 dias corridos no caso melhor técnica ou técnica e preço, ou 15 dias corridos para os demais casos;

3- CONVITE: (art.22, §3º) É a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, convidados em número mínimo de 3 (três), geralmente utilizada em compras e serviços de baixa complexidade e que envolve valores menores.

Características do convite:

3.a) Quem participa? Os interessados do ramo pertinente ao objeto da licitação, cadastrados ou não. (Ex.: Padaria – a empresa panificadora cadastra-se previamente junto à Administração Pública manifestando seu interesse em fornecer pão. Outras padarias também realizam o cadastro. Contudo, pode ser que uma nova padaria ainda não esteja cadastrada, ainda assim poderá receber o convite).

Obs.: O não convidado também poderá participar, desde que: I- Esteja cadastrado; II- Cadastrado na correspondente especialidade; III- Que manifeste seu interesse com antecedência mínima de 24h da apresentação das propostas.

CONVIDADO = CADASTRADO ou NÃO

NÃO CONVIDADO = SÓ CADASTRADO

3.b) Qual o instrumento convocatório? Edital? NÃO! CARTA CONVITE. Tem que ser publicada? NÃO! Basta afixá-la em local apropriado;

3.c) Número de convidados: mínimo 3 (três) por unidade administrativa. É possível convite com menos de 3 (três) convidados? SIM! 1- Por limitação no mercado (Ex.: apenas 2 padarias); 2- Por desinteresse dos convidados (manifesto). Observação: Quando houver mais de 3 (três) interessados cadastrados, a cada nova licitação por convite com aquele objeto específico, idêntico ou assemelhado, deverá ser convidado ao menos um interessado que não fora convidado da última vez, de modo que todos participem da licitação ao menos uma vez;

3.d) Vulto ($) – objeto de pequeno valor econômico: entre R$ 15.000,00 e R$ 150.000,00 para obras e serviços de engenharia e entre R$ 8.000,00 e R$ 80.000,00 para demais objetos;

3.e) Intervalo mínimo entre a publicação do instrumento convocatório e o recebimento das propostas: 05 dias úteis;

Obs.1: Se o objeto estiver abaixo da faixa do convite (menos de R$ 15.000,00 para obras e serviços de engenharia e menos de R$ 8.000,00 para demais objetos), haverá contratação direta por dispensa de licitação;

Obs.2: Sempre é possível utilizar uma modalidade mais rigorosa (concorrência ou tomada de preço) para os objetos na faixa de valor previsto para o convite.

4- CONCURSO: (art.22, §4º) Modalidade específica para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico. Ex.: escolha de arquiteto para projeto da biblioteca nacional.

Características do concurso:

4.a) Instrumento convocatório: Edital;

4.b) No edital é estabelecido um prêmio ou remuneração para o vencedor;

4.c) Intervalo mínimo entre a publicação do instrumento convocatório na imprensa oficial e o recebimento das propostas: 45 dias;

4.d) Não são aplicáveis os critérios objetivos (tipos de licitação - Menor preço; Melhor técnica; Técnica e preço; Maior lance ou oferta e Menor lance) para esta modalidade (concurso) devido a incompatibilidade com seu objeto (trabalho técnico, científico ou artístico).

5- LEILÃO: (art.22, §5º) Modalidade de licitação utilizada para venda de bens móveis inservíveis (que não servem mais à Administração), produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou ainda para alienação de bens imóveis.

Características do leilão:

5.a) Instrumento convocatório: Edital;

5.b) Intervalo mínimo entre a publicação do instrumento convocatório na imprensa oficial e o recebimento das propostas: 15 dias corridos;

5.c) Objeto específico:

I-     Venda de bens móveis inservíveis para a Administração (Ex.: máquinas de escrever);

II-   Venda de produtos legalmente apreendidos ou penhorados;

III-  Alienação de bens imóveis (lista de bens imóveis prevista no art. 19, adquiridos pela Administração por meio de: A) Procedimentos judiciais; B) Dação em pagamento). Obs.: também pode vender por concorrência, que é a regra.

5.d) Critério de julgamento: Maior lance ou oferta (no mínimo = ao valor da avaliação).

6- PREGÃO: (Lei nº 10.520/02) modalidade de licitação destinada à aquisição de bens e serviços comuns, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser definidos objetivamente pelo edital.

Características do pregão:

6.a) Objeto: aquisição de bens e serviços comuns, ou seja, aqueles que não exigem maior complexidade na sua descrição. Ex.: caneta; combustível (gasolina); água; materiais de expediente; assinatura de jorna/revista;

6.b) Quanto às fases: inversão obrigatória de fases. Primeiro ocorre o julgamento e a classificação das propostas e depois a habilitação. Objetivo: celeridade/rapidez – avalia a documentação de apenas um licitante, o vencedor;

Importante comparação:

Na concorrência:

Fase 1: Publicação do instrumento convocatório (edital);

Fase 2: Análise de documentos ou fase de habilitação;

Fase 3: Julgamento da propostas ou fase de classificação;

Fase 4: Homologação;

Fase 5: Adjudicação (declaro o vencedor).

No pregão:

Fase 1: Publicação do instrumento convocatório (edital);

Fase 2: Julgamento da propostas ou fase de classificação;

Fase 3: Análise de documentos ou fase de habilitação;

Fase 4: Adjudicação (declaro o vencedor);

Fase 5: Homologação.

6.c) É uma modalidade de uso facultativo;

6.d)Independe do valor do objeto;

6.e) Existem 2 (dois) tipos de pregão: (i) Presencial: que é realizado na presença dos representantes das empresas participantes; e (ii) Eletrônico: que é o MAIS IMPORTANTE, e utiliza a internet. Obs.: este último tipo de pregão, o eletrônico, tem uso preferencial no âmbito federal;

6.d) Critério de julgamento: Menor lance;

PROCEDIMENTO DO PREGÃO: Convocadas pelo edital, as empresas comparecem levando um envelope com a proposta e outro com a documentação. São abertas as propostas e estabelecido o quadro classificatório, por exemplo:

Empresa A: R$ 5,00

Empresa B: R$ 5,20

Empresa C: R$ 5,30

Empresa E: R$ 2,00

Empresa F: R$ 16,00

1º) Descarte das propostas manifestamente incompatíveis com o valor de mercado (Elimina-se as empresas E e F);

2º) Proposta mais baixa = proposta paradigma ou proposta modelo (Empresa A – R$ 5,00);

3º) Outras empresas que oscilem sua proposta em até 10% da proposta paradigma ou modelo (Empresas B e C no páreo).

Em seguida, as empresas classificadas para a fase final podem oferecer LANCES VERBAIS SUCESSIVAMENTE MAIS BAIXOS do que a proposta paradigma ou modelo.

Ganha o pregão quem dá menos.

Então é aberta a documentação só da empresa vencedora. Caso esteja tudo certo, é adjudicatória. Caso haja problema, é CONTRATADO O 2º COLOCADO PELO SEU PREÇO.

ATENÇÃO: lembrar que a Lei Complementar nº 123, art.44, considera empatado o pregão se houver uma ME ou EPP com valor de até 5% superior ao valor mais baixo.

7- CONSULTA: (art.54, § único, da Lei nº. 9.472/97, - Lei Geral de Telecomunicações – LGT) Conforme já mencionado, trata-se de uma modalidade exclusiva da ANATEL. É a modalidade de licitação em que ao menos cinco pessoas, físicas ou jurídicas, de elevada qualificação, serão chamadas a apresentar propostas para fornecimento de bens ou serviços não comuns.

“Art.54 - A contratação de obras e serviços de engenharia civil está sujeita ao procedimento das licitações previsto em lei geral para a Administração Pública.

Parágrafo único. Para os casos não previstos no caput, a Agência poderá utilizar procedimentos próprios de contratação, nas modalidades de consulta e pregão.”

LICITAÇÃO – Lei nº 8.666/93 – PRINCÍPIOS

1. 1.      PRINCÍPIOS GERAIS DA ADMINISTRAÇÃO (art.3º, “caput”, da Lei nº 8.666/93):
   
   1.1- Legalidade: agir somente de acordo com o que a lei determina, sob pena de nulidade do ato;
   
   1.2- Impessoalidade: agir de maneira objetiva, em benefício da coletividade, sem visar interesse próprio/pessoal seu ou de outrem em detrimento da coletividade. Agir segundo o princípio da igualdade, sem distinção (salvo casos previstos em lei – igualdade material. Ex.: cotas raciais, vagas para deficientes, entre outras);
   
   1.3- Moralidade: agir de acordo com a lei, mas sob a ótica da ética, da retidão;
   
   1.4- Publicidade: dar publicidade dos atos, transparência, legitimação (salvo casos previstos em lei);
   
   1.5- Eficiência: agir com qualidade, economia e resultado (este princípio não vem expresso na lei 8.666, mas está implícito).
   
   
   
2.  PRÍNCÍPIOS ESPECÍFICOS DA LICITAÇÃO:
   
    
   2.1- Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório / Edital (*): Instrumento Convocatório é gênero do qual edital e carta-convite são espécies. Ele faz uma “lei” interna e vinculante (obrigatória) entre a Administração e os participantes da licitação, ou licitantes (art. 41, “caput”);
   
   2.2- Princípio do Julgamento Objetivo (*): Todo o julgamento deve apoiar-se em fatos concretos (objetivos) exigidos pela Administração; em documentos expressos como o edital, a carta-convite; no projeto básico; no projeto executivo; na minuta do contrato, etc. Não pode deixar margem para que nasça discricionariedade para o executante. A Administração, no momento do julgamento, não poderá se valer de critérios pessoais, subjetivos (art.44 e 45). Exs.: a) menor preço: só interessa o valor ofertado - caneta; b) Melhor técnica: alta complexidade - maior qualidade, v.g., asfaltamento de autódromo; c) Técnica e preço: complexidade intermediária - equipamentos de informática; d) Maior lance ou oferta: leilão;  e e) Menor lance: pregão;
   
   
   2.3- Princípio da Igualdade (*): Impede discriminações infundadas ou sem nexo. É o princípio mais importante, pois sem ele não há vantagem
   
   2.4- Princípio da Adjudicação Compulsória: Se a Administração for contratar com alguém, deverá fazer com o vencedor da licitação (art.50). Não poderá, em regra, contratar com o 2º colocado ou com terceiro estranho, condição em que ensejará a anulação do contrato. Importante: a adjudicação é obrigatória, mas a celebração do contrato não, ou seja, a Administração pode desistir de contratar após conclusa a licitação, em caso de relevante interesse público. Quer dizer, então, que a adjudicação não gera direito adquirido, embora seja obrigatória, restando apenas uma expectativa de direito;
   
   2.5- Princípio do Procedimento Formal: Impõe à Administração a vinculação da licitação às prescrições legais em todos seus atos e fases, mas devemos entender que o procedimento serve para dar eficiência, melhorar e não criar um monte de regras descabidas e desnecessárias, um mero formalismo, o que muitas vezes acaba comprometendo a escolha de uma boa proposta. Deste modo, a Administração deve elaborar as regras/requisitos, seja por edital ou por carta-convite, seguindo os procedimentos neles expressos;
   
   2.6- Princípio do Sigilo das Propostas: (art.3º, §3º) Visa impedir que um licitante conheça o preço (ou trabalho) do outro, por motivos óbvios: a concorrência. Exatamente por isso não pode ser considerado uma afronta ao princípio da publicidade, haja vista ser o próprio interesse público quem estabelece que em uma relação isonômica de competição, o segredo até a fase de classificação e julgamento é essencial. Evidentemente depois de abertos os envelopes, todas as informações são públicas;
   
   2.7- Princípio da Probidade Administrativa: Honestidade em todas as fases da licitação. Possui relação íntima com a moralidade e é citada pela maioria dos autores como uma face dela;
   
   2.8- Princípio da Fiscalização da Licitação: Sabemos da possibilidade da fiscalização dos Tribunais de Contas, do Ministério Público e dos controles internos, mas o que devemos prestar atenção aqui é na possibilidade do controle popular por meio da autorização ao cidadão de assistir e intervir nas previsões legais;
   
   2.9- Princípio do Aproveitamento da Licitação: (economia/eficência) Havendo qualquer irregularidade no procedimento, a comissão DEVE tentar ao máximo preservar os atos já praticados. Recomeçar o procedimento deve ser a última opção. Obs.: geralmente aplicado na homologação. Pela mesma razão, se nenhum licitante preencher as condições do edital ou nenhuma proposta for classificada, a Administração poderá fixar prazo de 8 (oito) dias úteis, (redutíveis a 3 (três) dias úteis no caso de convite) para complementação de documentação ou melhoria de propostas.

(*) Dar atenção especial a estes princípios.

ADMINISTRAÇÃO INDIRETA - EMPRESA PÚBLICA

CONCEITO:

Conceito Doutrinário: pessoa jurídica de direito privado, integrante da Administração Indireta, com patrimônio próprio e capital exclusivamente público, criadas por autorização de lei específica com o devido registro dos atos constitutivos - e sua extinção, por paralelismo jurídico, também se dará por lei -, destinada à exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa e pode revestir-se de qualquer das formas admitidas no Direito (S/A ou LTDA.).

Conceito Legal (art. 5º, II do DL 200/67): entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União (Estado), criada por lei para a exploração de atividade econômica que o governo seja levado a exercer por força de contingência administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito.

NATUREZA JURÍDICA:

Pessoa jurídica de direito privado

CRIAÇÃO/EXTINÇÃO:

Autorizada por lei especifica (ordinária), restado necessário o devido registro dos atos constitutivos . Sua extinção, por paralelismo jurídico, também se dará por autorização de lei.  

FORMA DE CONTROLE:

Por não haver hierarquia entre a Administração Direta e a Indireta e sim vinculação, a autarquia é controlada através do controle finalístico (também chamado de controle/supervisão ministerial).

PERSONALIDADE JURÍDICA:

Possui personalidade jurídica própria que nasce com o registro do ato constitutivo.

ÁREA DE ATUAÇÃO:

A empresa pública tem por finalidade a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa, sendo tal atividade típica de administração pública e sem fins lucrativos (não há vedação quanto à lucratividade, mesmo porque o lucro é necessário à subsistência da atividade, contudo, o lucro não é o fim/objetivo que leva à criação de uma empresa pública).

PRERROGATIVAS:

Em conseqüência da personalidade jurídica de direito privado, não gozam das prerrogativas da Administração Pública. Os seus bens podem ser penhorados para a satisfação das suas dívidas. Enquanto as pessoas jurídicas de direito público submetem-se a um procedimento específico (art. 730, do CPC), a pessoa jurídica de direito privado – Empresas Públicas – respondem como qualquer devedor particular, ao processo de execução comum.

É possível também adquirir-se, por usucapião, os bens da empresa pública.

Em relação à penhora dos bens, vale ressaltar que existe um Decreto-Lei que estabelece a impenhorabilidade dos bens dos Correios, que é uma empresa pública.

Esse privilégio é combatido, mas se explica por se tratar de uma empresa exclusivamente de prestação de serviços públicos, diferente daquelas que têm como finalidade a exploração de atividades econômicas. Existem decisões do STF, no sentido da incompatibilidade do referido Decreto-Lei com a Constituição de 1988.

FORO:

a. Empresas Públicas federais: Justiça Federal (art. 109, I, CR).

b. Empresas Públicas estaduais e municipais: Justiça comum.

REGIME JURÍDICO PESSOAL:

CLT.

TETO REMUNERATÓRIO:

Aplica-se o disposto para a administração direta, na forma do art. 37, XI da CF.

RESPONSABILIDADE CIVIL:

Em regra, a responsabilidade é objetiva, na forma do art. 37, § 6° da CF.

LICITAÇÃO:

Aplica-se.

CONCURSO PÚBLICO:

Aplica-se.

ESPÉCIES DE EMPRESA PÚBLICA:

1.  Empresa Pública exploradora de atividade econômica – Ex.: Caixa Econômica;
2.  Empresa Pública prestadora de serviço público – Ex.: Correios.

DIREITO ADMINISTRATIVO - PRINCÍPIOS

Princípios explícitos: ou constitucionais

(Art. 37, CR)

LEGALIDADE: o administrador está rigidamente preso à lei e sua atuação deve ser confrontada com a lei. Só pode fazer o que a lei determina ou autoriza, ao contrário do particular que pode fazer tudo o que a lei não proíbe ou restringe. Dentre os princípios, este é o mais importante e do qual decorre os demais, por ser essencial ao Estado de Direito e ao Estado Democrático de Direito;

IMPESSOALIDADE: o administrador deve orientar-se por critérios objetivos. Toda atividade da Administração Pública deve ser praticada tendo em vista a finalidade pública. Em suma, a atuação deve voltar-se ao atendimento impessoal, geral, ainda que venha a interessar a pessoas determinadas, não sendo a atuação atribuída ao agente público, mas ao órgão ou à entidade estatal;

MORALIDADE: o dever do administrador não é apenas cumprir a lei formalmente, mas cumprir substancialmente, procurando sempre o melhor resultado para a Administração, ou seja, é o princípio que encerra a necessidade de toda a atividade administrativa, bem assim de os atos administrativos atenderem a um só tempo à lei, à moral, à equidade, aos deveres de boa administração, visto que pode haver imoralidade em ato tido como legal (nem tudo que é legal é honesto) - ex.: determinado prefeito, por ter sido derrotado no pleito eleitoral e às vésperas do encerramento do mandato, congela o imposto territorial urbano com o fito de diminuir as receitas do Município e inviabilizar a sua administração (ainda que tenha agido conforme a lei, agiu com inobservância da moralidade administrativa); a imoralidade administrativa qualificada é a que configura o ato de improbidade administrativa, e não apenas o ato imoral;

PUBLICIDADE: a atuação transparente do Poder Público exige a publicação, ainda que meramente interna, de toda forma de manifestação administrativa, constituindo esse princípio requisito da eficácia e moralidade, pois é por meio da divulgação oficial dos atos da Administração Pública que ficam assegurados o seu cumprimento, a sua observância e o seu controle; assim, a publicidade está intimamente relacionada ao controle da Administração, visto que, conhecendo seus atos, contratos, negócios, pode o particular cogitar de impugná-los interna ou externamente; o princípio propicia, ainda, a obtenção de informações, certidões, atestados da Administração, por qualquer interessado, desde que observada a forma legal; concorrem, porém, reservas ao princípio quando em jogo estiver a segurança da sociedade e/ou do Estado ou quando o conteúdo da informação for resguardado por sigilo;

EFICIÊNCIA: que impõe a necessidade de adoção, pelo administrador, de critérios técnicos, ou profissionais, que assegurem o melhor resultado possível, abolindo-se qualquer forma de atuação amadorística, obrigando também a entidade a se organizar de modo eficiente; com relação à exigência de eficiência, há duas normas expressas que a consagram no próprio texto constitucional: (a) a avaliação periódica de desempenho a que está submetido o servidor; (b) a possibilidade de formalização de contratos de gestão, as organizações sociais e as agências executivas e outras formas de modernização instituídas a partir da EC n° 19/98; assim, tal princípio visa, em suma, a obtenção do melhor resultado com o uso racional dos meios.

NOTA: a previsão dessas regras na CR não se limita ao “caput” do art. 37, podendo ser encontrada em outros pontos; servem de exemplos as previsões do art. 5°, caput (igualdade ou isonomia), art. 5º, LXXIII (moralidade administrativa), art. 93, IX e X (motivação das decisões judiciais), art. 169 (princípio da eficiência, quando limita os gastos com folha de pessoal), entre outros.

A violação de qualquer dos princípios básicos da Administração inibe a edição de ato, contrato ou instrumento administrativo válido e capaz de produzir efeitos jurídicos; tal violação, isolada ou conjuntamente, sugere sempre o exercício do controle dos atos da Administração, seja por meio de mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, seja mesmo pela aplicação do princípio da autotutela; há, contudo, situações que importam maior gravidade, ensejando, a partir da violação do princípio, a aplicação de sanções civis, penas, políticas e administrativas - ex.: a contratação com fraude ao procedimento licitatório e consequente favorecimento do contratado (houve violação ao princípio da legalidade, da impessoalidade e da moralidade administrativa, podendo ter havido, ainda, a violação do princípio da eficiência; tal contratação poderá ensejar a aplicação da Lei n° 8.429/92, apurando-se a prática do ato de improbidade administrativa por meio de ação civil pública; mas a mesma contratação poderá ensejar a impetração de mandado de segurança pelo titular do direito de participar de certame licitatório válido, assim como poderá ensejar, pelo cidadão, o ajuizamento de ação popular ante o prejuízo causado ao patrimônio público); admite-se a convalidação, seja por meio de ratificação, seja mediante confirmação, de atos administrativos editados com preterição dos princípios, em especial quando deles não decorrer prejuízo material para os administrados e para a Administração Pública; os atos praticados com vício de forma, porque inobservada a regra de competência, ou com preterição da forma exigida em lei, podem e devem ensejar a convalidação; assim agindo, a Administração estará saneando o ato e homenageando o princípio da legalidade; não será admitida, porém, para atos editados com preterição dos motivos, do conteúdo ou da finalidade, porquanto deles sempre será resultante grave prejuízo.

Princípios implícitos (Supra princípios):

SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO (SOBRE O PRIVADO): o interesse público tem supremacia sobre o interesse individual, ou seja, no confronto entre o interesse do particular e o interesse público, prevalecerá o segundo - ex.: Administração reconhece de utilidade pública um bem imóvel e declara a sua expropriação (o direito de propriedade deferido constitucionalmente ao particular cede lugar ao interesse da coletividade); haverá sempre limites a tal supremacia;

INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO: sendo o interesse público qualificado como próprio da coletividade, este não se encontra à livre disposição de quem quer que seja, por ser insuscetível de apropriação; assim, não é deferida liberdade ao administrador para concretizar transações de qualquer natureza sem prévia e correspondente norma legal; os bens, direitos e interesses públicos são confiados a ele apenas para a sua gestão, nunca para a sua disposição; o poder de disposição, seja para aliená-los, renunciá-los ou transacioná-los, dependerá sempre de lei; o princípio é próximo e se confunde em parte com o da legalidade, muito embora este lhe seja superior e antecedente necessário;

CONTINUIDADE (DO SERVIÇO PÚBLICO): o serviço público destina-se a atender a necessidades sociais. Os serviços não podem parar! Por conta desse princípio há ressalvas e exceções ao direito de greve a todos deferido; em se tratando de agentes públicos, contudo, determinadas funções não podem sofrer paralisação em nenhuma hipótese, nem mesmo para o exercício daquele direito constitucional; há proibições ao exercício da greve por militares e para os demais tal exercício depende de regulamentação legal; serviços essenciais não admitem paralisação, como os de segurança pública, transporte público, saúde etc; também por força desse princípio, ao menos em tese, não pode o contrato administrativo não ser cumprido pelo contratado, ainda que a Administração (contratante) tenha deixado de satisfazer suas obrigações contratuais; não é aplicável aos contratos administrativos, via de regra, a chamada cláusula "exceptio non adimpleti contractus" (exceção de contrato não cumprido), assim como, por força desse princípio, admite-se a encampação da concessão de serviço público

FINALIDADE: impõe-se à Administração Pública a prática de atos voltados para o interesse público;

AUTOTUTELA: a autotutela nada mais é do que um autocontrole sobre os próprios atos;

RAZOABILIDADE e PROPORCIONALIDADE: os poderes concedidos à Administração devem ser exercidos na medida necessária ao atendimento do interesse coletivo, sem exageros.

MOTIVAÇÃO: como forma de controle da legalidade dos atos praticados por agentes públicos, a motivação, regra geral, tornou-se dever;

PROBIDADE ADMINISTRATIVA: consiste na atuação ética e proba do administrador;

HIERARQUIA: os órgãos da Administração Pública são estruturados de forma que se crie uma relação de coordenação e subordinação entre eles;

ESPECIALIDADE: especialidade = finalidade. Por conta desse princípio, as entidades estatais não podem abandonar, alterar ou modificar os objetivos para os quais foram constituídos; sempre atuarão vinculadas e adstritas ao seus fins ou objeto social; não se admite, então, que uma autarquia criada para o fomento do turismo possa vir a atuar, na prática, na área da saúde, ou em qualquer outra diversa daquela legal e estatutariamente fixada; a alteração do objeto somente é admissível se observada a forma pela qual foi constituída a entidade;

CONTROLE ou AUTOTUTELA: deve a Administração rever os seus próprios atos, seja para revogá-los (quando inconvenientes), seja para anulá-los (quando ilegais); "a Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial" (Súmula 473 do STF); anula-se o ato ilegal; revoga-se o ato inconveniente ou inoportuno; a possibilidade de revisão interna dos atos administrativos não pode conduzir a abusos, desrespeito de direitos; cessa a possibilidade de revisão, por conveniência e oportunidade, sempre que o ato produzir efeitos e gerar direitos a outrem;

PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE: para concretizar o interesse público que norteia a atuação da Administração, suas decisões são dotadas do atributo da presunção de legitimidade e de legalidade, tornando-as presumivelmente verdadeiras quanto aos fatos e adequadas quanto à legalidade; tal atributo permite a execução direta, pela própria Administração, do conteúdo do ato ou decisão administrativa, mesmo que não conte com a concordância do particular, e ainda que se lhe imponha uma obrigação.

NOTAS:


Os princípios abrangem a Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

A atuação administrativa desconforme, ou contrária aos princípios enunciados, carreta ao ato a invalidade dos efeitos almejados pelo agente ou pela Administração; assim, perpetrando ato com preterição da especialidade, ou paralisando o contrato com inobservância do princípio da continuidade, decorrerá a edição de ato nulo, sujeitando seus responsáveis à apuração do prejuízo a que tiverem dado causa; sendo a violação qualificada, poderá ocorrer a prática de ato de improbidade administrativa.

CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES

São várias as classificações. Vejamos, então, as mais importantes:

1) Quanto ao seu conteúdo:

     

- MATERIAL: É aquela que possui apenas matéria constitucional. (Direitos e garantias fundamentais, Organização do Estado e Divisão de Poderes);

- FORMAL (BRASILEIRA): Além de possuir matéria constitucional, possui outros assuntos. (Ex.: art.242, §2º - Colégio Pedro II);

2) Quanto à sua forma:

- ESCRITA (BRASILEIRA):  É um documento solene.(Todas do Brasil: 1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 e 1988);

- NÃO ESCRITA: Costumeira. (Fruto dos costumes de uma sociedade – Ex.: Inglaterra);

3) Quanto à sua origem:

- DOGMÁTICA (BRASILEIRA - todas as constituições brasileiras foram dogmáticas): Fruto de um trabalho legislativo específico (feita num determinado momento específico da história);

- HISTÓRICA: Fruto de uma lenta evolução histórica (Ex.: Inglaterra);

4) Quanto à sua formação:

- PROMULGADA (BRASILEIRA - CR/88): Democrática, feita pelos representantes do povo;

- OUTORGADA: Imposta ao povo pelo governante (goela a baixo) - (CF de 1824 – D. Pedro I; CF de 1937 – Getúlio Vargas; e CF de 1967 - Governo Militar);

- CESARISTA: Feita pelo governante, mas submetida à apreciação do povo mediante referendo (consulta popular);

- PACTUADA ou DUALISTA: Fruto de um acordo entre duas forças políticas de um país. (Ex.: Magna Carta de 1215 – João sem terra – Inglaterra e Barões Ingleses).

5) Quanto à sua estrutura:

- SINTÉTICA: Resumida, concisa, que se limita a abordar os temas principais (Ex.: EUA – 1787);

- ANALÍTICA (BRASILEIRA): Prolixa, extensa. (Ex.: Brasil);

6) Quanto à sua composição:

- REDUZIDA ou UNITÁRIA (BRASILEIRA): Feita em um só documento;

- VARIADA: Feita em vários documentos.

CLASSIFICAÇÃO ONTOLÓGICA – a Constituição e a realidade: 

- SEMÂNTICA: Esconde a triste realidade de um país (é comum em regimes ditatoriais – Ex.: 1824 – falava em liberdade, mas admitia a escravidão);

- NOMINAL (BRASILEIRA): Não reflete a realidade atual do país, pois se preocupa com o futuro (art.196 e 7º, IV, CF – saúde);

- NORMATIVA: Reflete a realidade atual do país.

CLASSIFICAÇÃO QUANTO À RIGIDEZ - (MAIS IMPORTANTE!):

- IMUTÁVEL: Não pode ser alterada (Ex.: 1824 nos primeiros 4 anos);

- RÍGIDA (BRASILEIRA): Possui um procedimento mais rigoroso que o destinado às outras leis (é a constituição difícil de mudar);

- FLEXÍVEL: Possui o mesmo processo de alteração que o destinado às outras leis (fácil de mudar);

- SEMIRRÍGIDA ou SEMIFLEXÍVEL: Parte dela é rígida e parte é flexível.   

    

TEORIAS EXPLICATIVAS DO NASCITURO

O que se entende por nascituro? “Nascituro, com base na doutrina do professor Limongi França, é o ente concebido mas ainda não nascido.”

Nascituro é igual a embrião? Na essência é um embrião, mas com vida intrauterina, ou seja, depois de ocorrida a nidação[1]. Quando se referir ao embrião conservado em laboratório (congelado), nunca diga nascituro. O embrião está na geladeira. Não se usa a expressão nascituro para embrião congelado, criopreservado.

Nascituro tem personalidade jurídica? Existem duas grandes teorias, duas correntes doutrinárias que se digladiam, tentando responder essa pergunta.

a) Teoria Natalista – Defendida por vários autores (Eduardo Espínola, Vicente Ráo, Silvio Venosa, Silvio Rodrigues, etc.), a Teoria Natalista é a teoria clássica do direito brasileiro. Essa teoria sustenta que “o nascituro não é considerado pessoa, gozando de mera expectativa de direito, uma vez que a personalidade jurídica só é adquirida a partir do nascimento com vida.”

b) Teoria Concepcionista – Tem ganhado muita força no Brasil nos últimos anos, defendida por autores de altíssimo quilate (Teixeira de Freitas, Clóvis Beviláqua, Silmara Chinelato da PUC/SP, etc.). Esta teoria sustenta que “o nascituro é considerado pessoa, inclusive para efeitos patrimoniais, uma vez que a personalidade jurídica é adquirida desde a concepção.” Para essa teoria, que sofre influência inequívoca do direito francês, é como se o nascimento com vida tivesse uma eficácia retroativa, para confirmar a personalidade que já existia, desde a concepção, momento em que a personalidade é adquirida. Por isso, o nascituro tem direitos (e não mera expectativa), inclusive de ordem patrimonial.

OBS.: Teoria Intermediária: quis avançar e não conseguiu. Essa teoria considera o nascituro uma espécie de “semipessoa”. Não é uma teoria que o professor Pablo Stouze adotaria em concurso, mas pode ser que a banca adote. Daí ter que pesquisar o pensamento da banca. É preciso ter elegância para afastar a teoria. “A denominada Teoria da Personalidade Formal ou Condicional, referida por alguns autores, como a professora Maria Helena Diniz, sustenta que o nascituro teria personalidade apenas para determinados efeitos de ordem não-patrimonial, porquanto a plena aquisição de sua personalidade, inclusive para efeitos patrimoniais, só ocorreria a partir do nascimento com vida.”

Os concepcionistas, na sua forma mais pura, dizem que o nascituro tem personalidade jurídica, é sujeito de direito. Os adeptos da Teoria da Personalidade Formal ou Condicional, o nascituro teria uma semipersonalidade, que seria a personalidade apenas para alguns direitos personalíssimos. Ele seria considerado pessoa no que tange ao direito à vida, por exemplo. Mas no que tange a direitos patrimoniais, ele só seria considerado pessoa nascendo com vida. Não é bem assim. Isso porque existem direitos patrimoniais que são reconhecidos ao nascituro mesmo não tendo nascido com vida. Veremos daqui a pouco. O nascituro tem direito, por exemplo, aos alimentos, que é um direito patrimonial. Então, essa teoria que acaba limitando a personalidade do nascituro apenas para direitos personalíssimos, diz menos do que deveria dizer.

Questão Especial de Concurso: “Qual foi a teoria adotada pelo Código Civil Brasileiro?” É uma pergunta que, se cair no concurso, é pra tomar cuidado. Falamos das teorias adotadas pelo direito civil, agora a pergunta quer saber a posição do Código. O melhor para responder é Clóvis Beviláqua que elaborou o Código de 1916 em 8 meses e alguns artigos do código novo são quase iguais ao código velho. O art. 2º é quase idêntico ao que dizia o velho. Quem responde, pois, é Clóvis Beviláqua: “A melhor teoria, sem dúvida, é a Concepcionista porque o nascituro é tratado como pessoa no CC. Em vários pontos do CC o nascituro tem direitos, como se apresentasse como uma pessoa. Mas o Código, por ser mais prático, adotou a teoria natalista.” O que ele diz com isso? “Aparentemente o código adota a Natalista, mas acaba sofrendo inequívoca influência da Concepcionista. A opinião dele não é conclusiva. O codificador Beviláqua abraça a Teoria Natalista quando diz: “a personalidade jurídica começa com o nascimento com vida”. Mas, no momento em que reconhece direitos ao nascituro, o codificador trai a regra geral e sofre clara influência da Concepcionista. Na hora da resposta do concurso, você leva Clóvis Beviláqua com você: “Segundo Clóvis Beviláqua em seu ‘Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, Edição Histórica, Ed. Rio, 1975, pág. 178, o codificador aparentemente adota a teoria Natalista, por ser mais prática (1ª parte do art. 2º), mas acaba por sofrer forte influência da Concepcionista (2ª parte do art. 2º), ao reconhecer direitos ao nascituro.”

Esse é o maior paradoxo do direito civil. Direito não é preto e branco. É cinza. Quer ver? Qual foi a teoria adotada pelo Código Civil quanto à posse? É a Teoria Objetiva de Ihering reconstruída sociologicamente. Mas sofre influência de Savigny, mormente, na usucapião.

“Que direitos, efetivamente, o nascituro tem?” Exemplos: direito à vida (inclusive proteção contra o aborto), direito à proteção prenatal (perceba que ele não tem mera expectativa. Ele tem direitos), direito de receber doação e herança, direito de lhe ser nomeado curador de seus interesses. O CPC, nos arts. 877 e 878, permite que o juiz possa nomear a mãe gestante curadora dos interesses do nascituro. Processualmente, ele se faz presente por sua curadora. A curatela é, pois, direito conferido ao nascituro pelo direito.

“E obrigações? O nascituro tem obrigações?” O nascituro não está por aí firmando contratos, mas é possível haver situações em que o nascituro contrai obrigações. Exemplo: Imagine que o nascituro receba um bem em doação onerado por uma obrigação tributária. A obrigação propter rem é acoplada ao imóvel. A obrigação vai junto com o patrimônio transferido. Se essa obrigação não for paga, a dívida vai seguir o próprio patrimônio que a transferiu, na esfera jurídica do nascituro.

OBS.: “Embora não seja tão comum na casuística, pode-se também imputar ao nascituro obrigação a exemplo da dívida fiscal que acompanha o imóvel que lhe é doado.”

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[1] Nidação é o momento em que, na fase de blástula (segundo estado de desenvolvimento do embrião), o embrião fixa-se no endométrio (membrana mucosa que reveste a parede uterina permitindo ao embrião ali se alojar, o que irá viabilizar seu desenvolvimento).