TEORIAS EXPLICATIVAS DO NASCITURO

O que se entende por nascituro? “Nascituro, com base na doutrina do professor Limongi França, é o ente concebido mas ainda não nascido.”

Nascituro é igual a embrião? Na essência é um embrião, mas com vida intrauterina, ou seja, depois de ocorrida a nidação[1]. Quando se referir ao embrião conservado em laboratório (congelado), nunca diga nascituro. O embrião está na geladeira. Não se usa a expressão nascituro para embrião congelado, criopreservado.

Nascituro tem personalidade jurídica? Existem duas grandes teorias, duas correntes doutrinárias que se digladiam, tentando responder essa pergunta.

a) Teoria Natalista – Defendida por vários autores (Eduardo Espínola, Vicente Ráo, Silvio Venosa, Silvio Rodrigues, etc.), a Teoria Natalista é a teoria clássica do direito brasileiro. Essa teoria sustenta que “o nascituro não é considerado pessoa, gozando de mera expectativa de direito, uma vez que a personalidade jurídica só é adquirida a partir do nascimento com vida.”

b) Teoria Concepcionista – Tem ganhado muita força no Brasil nos últimos anos, defendida por autores de altíssimo quilate (Teixeira de Freitas, Clóvis Beviláqua, Silmara Chinelato da PUC/SP, etc.). Esta teoria sustenta que “o nascituro é considerado pessoa, inclusive para efeitos patrimoniais, uma vez que a personalidade jurídica é adquirida desde a concepção.” Para essa teoria, que sofre influência inequívoca do direito francês, é como se o nascimento com vida tivesse uma eficácia retroativa, para confirmar a personalidade que já existia, desde a concepção, momento em que a personalidade é adquirida. Por isso, o nascituro tem direitos (e não mera expectativa), inclusive de ordem patrimonial.

OBS.: Teoria Intermediária: quis avançar e não conseguiu. Essa teoria considera o nascituro uma espécie de “semipessoa”. Não é uma teoria que o professor Pablo Stouze adotaria em concurso, mas pode ser que a banca adote. Daí ter que pesquisar o pensamento da banca. É preciso ter elegância para afastar a teoria. “A denominada Teoria da Personalidade Formal ou Condicional, referida por alguns autores, como a professora Maria Helena Diniz, sustenta que o nascituro teria personalidade apenas para determinados efeitos de ordem não-patrimonial, porquanto a plena aquisição de sua personalidade, inclusive para efeitos patrimoniais, só ocorreria a partir do nascimento com vida.”

Os concepcionistas, na sua forma mais pura, dizem que o nascituro tem personalidade jurídica, é sujeito de direito. Os adeptos da Teoria da Personalidade Formal ou Condicional, o nascituro teria uma semipersonalidade, que seria a personalidade apenas para alguns direitos personalíssimos. Ele seria considerado pessoa no que tange ao direito à vida, por exemplo. Mas no que tange a direitos patrimoniais, ele só seria considerado pessoa nascendo com vida. Não é bem assim. Isso porque existem direitos patrimoniais que são reconhecidos ao nascituro mesmo não tendo nascido com vida. Veremos daqui a pouco. O nascituro tem direito, por exemplo, aos alimentos, que é um direito patrimonial. Então, essa teoria que acaba limitando a personalidade do nascituro apenas para direitos personalíssimos, diz menos do que deveria dizer.

Questão Especial de Concurso: “Qual foi a teoria adotada pelo Código Civil Brasileiro?” É uma pergunta que, se cair no concurso, é pra tomar cuidado. Falamos das teorias adotadas pelo direito civil, agora a pergunta quer saber a posição do Código. O melhor para responder é Clóvis Beviláqua que elaborou o Código de 1916 em 8 meses e alguns artigos do código novo são quase iguais ao código velho. O art. 2º é quase idêntico ao que dizia o velho. Quem responde, pois, é Clóvis Beviláqua: “A melhor teoria, sem dúvida, é a Concepcionista porque o nascituro é tratado como pessoa no CC. Em vários pontos do CC o nascituro tem direitos, como se apresentasse como uma pessoa. Mas o Código, por ser mais prático, adotou a teoria natalista.” O que ele diz com isso? “Aparentemente o código adota a Natalista, mas acaba sofrendo inequívoca influência da Concepcionista. A opinião dele não é conclusiva. O codificador Beviláqua abraça a Teoria Natalista quando diz: “a personalidade jurídica começa com o nascimento com vida”. Mas, no momento em que reconhece direitos ao nascituro, o codificador trai a regra geral e sofre clara influência da Concepcionista. Na hora da resposta do concurso, você leva Clóvis Beviláqua com você: “Segundo Clóvis Beviláqua em seu ‘Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, Edição Histórica, Ed. Rio, 1975, pág. 178, o codificador aparentemente adota a teoria Natalista, por ser mais prática (1ª parte do art. 2º), mas acaba por sofrer forte influência da Concepcionista (2ª parte do art. 2º), ao reconhecer direitos ao nascituro.”

Esse é o maior paradoxo do direito civil. Direito não é preto e branco. É cinza. Quer ver? Qual foi a teoria adotada pelo Código Civil quanto à posse? É a Teoria Objetiva de Ihering reconstruída sociologicamente. Mas sofre influência de Savigny, mormente, na usucapião.

“Que direitos, efetivamente, o nascituro tem?” Exemplos: direito à vida (inclusive proteção contra o aborto), direito à proteção prenatal (perceba que ele não tem mera expectativa. Ele tem direitos), direito de receber doação e herança, direito de lhe ser nomeado curador de seus interesses. O CPC, nos arts. 877 e 878, permite que o juiz possa nomear a mãe gestante curadora dos interesses do nascituro. Processualmente, ele se faz presente por sua curadora. A curatela é, pois, direito conferido ao nascituro pelo direito.

“E obrigações? O nascituro tem obrigações?” O nascituro não está por aí firmando contratos, mas é possível haver situações em que o nascituro contrai obrigações. Exemplo: Imagine que o nascituro receba um bem em doação onerado por uma obrigação tributária. A obrigação propter rem é acoplada ao imóvel. A obrigação vai junto com o patrimônio transferido. Se essa obrigação não for paga, a dívida vai seguir o próprio patrimônio que a transferiu, na esfera jurídica do nascituro.

OBS.: “Embora não seja tão comum na casuística, pode-se também imputar ao nascituro obrigação a exemplo da dívida fiscal que acompanha o imóvel que lhe é doado.”

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[1] Nidação é o momento em que, na fase de blástula (segundo estado de desenvolvimento do embrião), o embrião fixa-se no endométrio (membrana mucosa que reveste a parede uterina permitindo ao embrião ali se alojar, o que irá viabilizar seu desenvolvimento).