ELEMENTOS/REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO

Elementos ou Requisitos do Ato Administrativo são a mesma coisa, ou seja, condições de validade do Ato Administrativo; e estão previstos no art. 2º da Lei nº 4.717/65 - Lei da Ação Popular. Vejamos:

"Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:

        

a) incompetência;

b) vício de forma;

c) ilegalidade do objeto;

d) inexistência dos motivos;

e) desvio de finalidade.

Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas:

a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou;

b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;

c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo;

d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;

e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência."

Vamos, então, tratar de cada um dos elementos/requisitos com suas respectivas particularidades.

Abaixo, vemos um método mnemônico que ajudará (ou não...rsrs) a gravar os elementos em estudo, assim como aqueles que são vinculados e aqueles que são discricionários: 

Passemos ao estudo detido de cada um:

 1) COMPETÊNCIA/SUJEITO:                                                                                  

Analisa a competência para a prática do ato, ou seja, se a pessoa (agente público ou privado investido de função pública, no interesse da administração pública, ou ainda órgão público) está autorizada, por lei, a proferir tal ato.

Em outras palavras, é uma atribuição conferida por lei a um agente, ou órgão público, para o desempenho da atividade administrativa.

1.1- CARACTERÍSTICAS:

1.1.a) QUEM É COMPETENTE?

Agente Público (ou Órgão Público, ou Agente Privado – concessionário, permissionário, etc), investido da função pública, tendo a competência designada por lei.

1.1.b) IRRENUNCIÁVEL:

O agente NÃO PODE abrir mão de sua competência. O exercício é OBRIGATÓRIO e não facultativo.

1.1.c) NÃO ADMITE TRANSAÇÃO:

A competência não pode ser objeto de transação.

1.1.d) IMPRESCRITÍVEL:

A competência, mesmo não sendo utilizada, não é passível de prescrição.

1.1.e) IMPRORROGÁVEL:

A competência administrativa, ao contrário do que ocorre pontualmente na competência jurisdicional, não admite prorrogação (agente incompetente, passar a ser competente pela inércia do interessado em suscitar sua incompetência). Ex.: ato legal (previsto em lei) praticado por agente incompetente não tem o condão de lhe tornar competente, mas sim de tornar o ato ilegal.

1.1.f) DELEGÁVEL (EM CARÁTER EXCEPCIONAL):

A competência pode ser delegada em caráter excepcional, sendo transferida a outro agente ou órgão público, desde que esta possibilidade esteja PREVISTA EM LEI. (art. 11, da Lei 9784/99).

Pode haver DELEGAÇÂO e AVOCAÇÂO:

• DELEGAÇÃO: transferir parcela das atribuições para outro agente ou órgão público;

• AVOCAÇÃO: chamar para si parcela das atribuições de outrem, agente ou órgão público, hierarquicamente inferior ou subordinado, permitida em caráter excepcional e temporário, por motivos relevantes devidamente justificados.

EXCEÇÃO: NÃO CABE DELEGAÇÃO !!! (art. 13, da Lei 9784/99)

I   -  Edição de atos de caráter normativo (Decreto, resolução, etc);

II  -  Decisão de recursos administrativos;

III -  Matéria de competência EXCLUSIVA de órgão ou autoridade.

1.2- VÍCIOS NO ELEMENTO/REQUISITO COMPETÊNCIA:

Partindo-se do pressuposto de que não basta que o agente tenha capacidade, é necessário que tenha competência. Há duas categorias de vícios: o de incompetência e o de incapacidade.

O vício de incompetência está previsto no art. 2º, parágrafo único, a, da Lei nº 4.717/1965.

Como a competência vem sempre definida em lei, será nulo o ato praticado por quem não seja detentor dessas atribuições ou praticar ato exorbitando o uso dessas competências.

Os principais vícios quanto à competência, são:

1.2.a) USURPAÇÃO DE FUNÇÃO PÚBLICA: ocorre quando a pessoa que pratica o ato não foi investida no cargo, emprego ou função, apossando-se, por conta própria, do exercício das atribuições de agente público, sem ter essa qualidade, ou seja, é o defeito que atinge o ato quando praticado por quem não é servidor. Ex.: multa de trânsito lavrada por particular.

- É um crime contra a Administração Pública (art. 328, CP);

- Torna o ato inexistente.

1.2.b) FUNCIONÁRIO DE FATO ou FUNÇÃO DE FATO (VÍCIO NA INVESTIDURA): ocorre quando a pessoa que pratica o ato está irregularmente investida no cargo, emprego ou função, mas tem toda a aparência de legalidade. Um exemplo claro ocorre quando um chefe substituto exerce funções além do prazo fixado. Outro exemplo: cargo que exigia concurso, mas foi provido por nomeação.

- Quando descoberto, DEVE ser imediatamente afastado.

O que fazer com os atos já praticados e o salário já pago?

SOLUÇÃO
BOA-FÉ (desconhecimento do vício/ilegalidade)	MÁ-FÉ (ter consciência da situação ilegal)
Atos mantidos	Atos anulados
Remuneração não deverá ser devolvida aos cofres Públicos (em nome da proibição do enriquecimento sem causa)	Remuneração deverá ser devolvida aos cofres públicos

1.2.c)  EXCESSO DE PODER: ocorre quando o agente ultrapassa os limites de sua competência, comete um plus. Ex.: quando a autoridade policial excede no uso da força.

Obs.: EXCESSO DE PODER é uma das espécies do gênero ABUSO DE PODER. A outra espécie é DESVIO DE PODER. Sendo EXCESSO DE PODER um vício de competência e DESVIO DE PODER um vício de finalidade.

1.2.d) INCOMPETÊNCIA: ocorre quando o ato é praticado por servidor incompetente, mas regularmente investido no cargo, emprego ou função.

- Consequência: anulabilidade do ato (admite convalidação).

 2) OBJETO:                                                                                                           

É o conteúdo do ato, ou seja, é o que ele prescreve ou dispõe. Permite-se notar que, neste requisito, a Administração manifesta seu poder e sua vontade ou atesta simplesmente situações preexistentes. O Ato só existe quando produz efeito jurídico, ou seja, quando, em decorrência dele, nasce, extingue-se, transforma-se determinado direito.

No chamado ato vinculado, o objeto já está predeterminado na lei (exemplo: aposentadoria do servidor). Nos chamados atos discricionários, há uma margem de liberdade do administrador para preencher o conteúdo do ato (exemplo: desapropriação – cabe ao Administrador escolher o bem, de acordo com os interesses da Administração), por isso o objeto pode ser discricionário.

Considerando-se ser o ato administrativo espécie do gênero ato jurídico, seu objeto também deve ser lícito (conforme a lei e a moral), possível (realizável no mundo dos fatos e do direito), determinado (quando o ato enuncia seu objeto de modo certo, definido, por exemplo, seus destinatários, seus efeitos, etc.) ou pelo menos determinável (quando adotar algum critério a ser observado subsequentemente – uma condição, por exemplo).

2.1- VÍCIOS RELATIVOS AO OBJETO:

A ilicitude do objeto se configura quando ele está em desacordo com as normas jurídicas pertinentes, ou então, quando não corresponde ao interesse público que motivou a declaração de vontade, motivo este que, se ilícito ou inexistente, comunicará o defeito à finalidade. O vício relativo ao objeto está previsto no Art. 2º, parágrafo único, c, da Lei nº 4.717/1965.

Os principais vícios quanto ao objeto, são:

2.1.a) OBJETO MATERIALMENTE IMPOSSÍVEL: é aquele proveniente de ato que emite uma ordem irrealizável. Ex.: decreto que proíbe morte no município.

- Ato administrativo INEXISTENTE (não é levado em consideração).

2.1.b) OBJETO JURIDICAMENTE IMPOSSÍVEL: é aquele proveniente de ato que emite uma ordem ilegal. Ex.: contratação de obra sem a devida licitação.

- Havendo cometimento de crime, o ato é INEXISTENTE;

- Não havendo cometimento de crime, o ato é NULO.

 3) FORMA:                                                                                                            

É o meio pelo qual se exterioriza o ato. É uma manifestação de vontade que precisa ser exteriorizada.

Em regra, exige-se a forma escrita para o ato (Princípio da Solenidade das Formas = forma escrita > + solene). Excepcionalmente, quando a lei assim autoriza, admitem-se ordens verbais, gestos, apitos, sinais luminosos (como são feitas no trânsito).

 

Obs.: é possível contrato administrativo verbal, pois a lei assim autoriza: art. 60, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993 – contrato de pronta entrega, pronto pagamento e até R$ 4.000,00.

A forma como requisito de existência e validade do ato administrativo, se estabelecida em lei e não observada, gera nulidade.

A exigência da observância da forma é garantia dos administrados contra a arbitrariedade e fator de estabilidade e segurança nas relações jurídicas (inciso VIII, parágrafo único, do art. 2º da Lei nº 9.784/1999).

Visando a proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da administração, a Lei nº 9.784/1999, estabeleceu, em seu art. 22, que: “os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir”.

 

A forma do ato administrativo tem que estar prevista em lei.

3.1- VÍCIOS RELATIVOS À FORMA:

Como garantia do princípio da legalidade e da segurança jurídica, a forma deve ser rigorosamente respeitada. Caso não seja observada, estaremos diante de um ato ilegal – portanto, nulo. O vício de forma está previsto no art. 2º, parágrafo único, b, da Lei nº 4.717/1965.

4) MOTIVO:                                                                                                           

São as razões (pressupostos) de fato e de direito que levam à prática do ato.

MOTIVO
PRESSUPOSTO/SITUAÇÃO DE FATO	PRESSUPOSTO/SITUAÇÃO DE DIREITO
Corresponde ao conjunto de circunstâncias, de acontecimentos, de situações que levam a Administração a praticar o ato	Dispositivo legal em que se baseia o ato
Servidor federal falta ao serviço intencionalmente por mais de 30 dias consecutivos sem comunicar	Lei nº 8.112/1990, art. 132 = demissão por abandono de cargo

Em alguns casos, esses motivos já estão traçados na lei, sem margem de liberdade para o administrador – nesses casos, temos o motivo VINCULADO. Em outros, a lei permite ao administrador certa margem de liberdade – sendo assim, seu motivo é DISCRICIONÁRIO.

Adquire relevância o aspecto de vinculação aos motivos, a partir da presunção de legitimidade, em que o particular interessado em invalidar o ato é que tem o ônus de provar a sua ilegalidade. Trata-se de uma presunção relativa (admite prova em contrário), também chamada de “iuris tantum”. É justamente a partir da demonstração de inexistência dos motivos declinados para a prática do ato é que poderá conseguir a sua invalidação.

A efetiva existência do motivo é sempre um requisito para a validade do ato. Se o administrador invoca determinados motivos, a validade do ato fica subordinada à efetiva existência desses motivos invocados para a sua prática.

TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES:

Os motivos que determinaram a prática do ato deverão existir e ser verdadeiros, sob pena de invalidação do ato administrativo. Em outras palavras, se a Administração motiva o ato mesmo que a lei não exija sua motivação, ele só será válido se os motivos forem verdadeiros.

CARGO EM COMISSÃO: de livre nomeação e exoneração (cargos “ad nutum” – sem necessidade de motivação/justificação). Contudo, se a autoridade competente, ao exonerar servidor ocupante de cargo em comissão, o faz, por livre e espontânea vontade, alegando contenção de despesas e, após o ato, contrata outro para o lugar (demonstrando que o motivo não é verdadeiro), haverá invalidação do ato em razão da Teoria dos Motivos Determinantes. Em suma, não é obrigado a motivar, mas se motivar fica vinculado ao motivo ensejado.

MOTIVO ≠ MOTIVAÇÃO:

MOTIVO	MOTIVAÇÃO
SITUAÇÃO DE FATO E DE DIREITO	EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS = FUNDAMENTAÇÃO DO ATO
ATO SEM MOTIVO = NULO	ATO SEM MOTIVAÇÃO = SÓ É NULO SE A LEI DETERMINAR QUE A MOTIVAÇÃO É OBRIGATÓRIA

Motivo não se confunde com motivação. O motivo é um fato, um dado real e objetivo que autoriza ou impõe a pratica do ato, já a motivação é a exposição dos motivos, ou seja, é a demonstração, por escrito, de que os pressupostos de fato realmente existem. 

A Lei nº 9.784/1999, elevando a motivação à categoria de princípio a ser obedecido pela Administração Pública (art. 2º), tornou-a obrigatória.

E ainda foi mais além, determinando, em seu art. 50, quais os atos administrativos que devem ser motivados.

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I - Neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II- Imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
III- Decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
IV- Dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
V- Decidam recursos administrativos;
VI- Decorram de reexame de ofício;
VII- Deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas ou relatórios oficiais;
VIII- Importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

A Constituição da República também vinculou as suas decisões à regra da motivação (art. 94, IX e X). Entretanto, sabemos que, em determinados casos, a motivação pode ser dispensada (art. 37, II), restando então como exceções a esse princípio os casos em que a lei a dispensar ou a natureza do ato for com a lei incompatível.

4.1- VÍCIOS RELATIVOS AO MOTIVO:

Para o ato administrativo, a inexistência de um motivo atribuível à Administração ao cuidar do interesse público configura vício insanável, pela inexistência exatamente de interesse público que determine sua finalidade. O vício relativo ao motivo está previsto no Art. 2º, parágrafo único, d, da Lei nº 4.717/1965.

5) FINALIDADE:                                                                                                     

O ato deve alcançar a finalidade expressa ou implicitamente prevista na norma que atribui competência ao agente para sua prática, sendo o resultado que se busca alcançar com a prática do ato. O administrador não pode fugir da finalidade que a lei imprimiu ao ato, sob pena de nulidade por desvio de finalidade.

Dessa forma, podemos falar de finalidade ou fim em dois sentidos diferentes:

EM SENTIDO AMPLO	EM SENTIDO ESTRITO
A finalidade sempre corresponde à consecução de um resultado de interesse público, ou seja, o ato administrativo deve ter sempre finalidade pública.	A finalidade é o resultado específico que cada ato deve produzir, conforme definido na lei, ou seja, a finalidade do ato administrativo é sempre o que decorre explícita ou implicitamente da lei.

A finalidade não se confunde com nenhum outro elemento. Enquanto o objeto é o efeito jurídico imediato que o ato produz (adquirir, transferir, extinguir), a finalidade é o efeito mediato (indireto).

Distingue-se do motivo porque este antecede a prática do ato, correspondendo aos fatos, às circunstâncias, que levaram a Administração a praticar o ato. Já a finalidade sucede a prática do ato porque é justamente o que a Administração quer alcançar com a sua edição.

Tanto o motivo como a finalidade contribuem para a formação de vontade da Administração, que, diante de certa situação de fato ou de direito (motivo), a autoridade (sujeito competente) pratica certo ato (objeto) para alcançar determinado resultado (finalidade).

5.1- VÍCIOS RELATIVOS À FINALIDADE:

Como a finalidade pode ter duplo sentido (amplo e estrito), pode-se dizer que ocorre o desvio de finalidade quando o agente pratica o ato com inobservância do interesse público ou com objetivo diverso daquele previsto explicita ou implicitamente na lei. O vício relativo à finalidade está previsto no Art. 2º, parágrafo único, e, da Lei nº 4.717/1965.

A grande dificuldade com relação ao desvio de finalidade é a sua comprovação, pois o agente não declara sua verdadeira intenção; ele procura ocultá-la para produzir enganosa impressão de que o ato é legal. Por isso mesmo, o desvio de finalidade comprova-se por meio de indícios, como a falta de motivo ou a disparidade entre os motivos alegados e o ato praticado.

DESVIO DE PODER = DESVIO DE FINALIDADE

Ex.: prefeito desapropria casa de desafeto visando prejudicá-lo.

6) CAUSA (Celso Antônio Bandeira de Mello):                                                        

Celso Antônio Bandeira de Mello acrescenta outro elemento/requisito: causa.

É a relação de adequação entre o motivo e o conteúdo do ato, em função da finalidade.

                                         QUADRO RESUMO COMPARATIVO                                                          

	COMPETÊNCIA	OBJETO	FORMA	MOTIVO	FINALIDADE
Conceito	É o agente capaz que possui competência para praticar o ato administrativo.	É o conteúdo do ato, ou seja, o que ele prescreve ou dispõe.	É o modo de exteriorização do ato.	É a situação de fato ou de direito que determina ou autoriza a prática do ato.	É o resultado que a Administração quer alcançar com a prática do ato.
Características básicas	üÉ intransferível; üÉ improrrogável; üPode ser eventualmente delegado e avocado; üNão admite transação; üÉ irrenunciável. Trata-se de um dever do agente.	üÉ o efeito imediato que o ato produz.	üEm regra, é a escrita. Eventualmente, decorre de ordens verbais, gestos, apitos ou sinais luminosos.	üA motivação é a vinculação da validade do ato à verdade dos motivos apresentados.	üO fim é sempre o bem-estar da coletividade.
Requisito	Vinculado.	Vinculado ou discricionário.	Vinculado.	Vinculado ou discricionário.	Vinculado.
Requisito do ato jurídico	Agente capaz.	Objeto lícito, possível, determinado ou determinável.	Forma prescrita ou não defesa em lei.	-	-
Vícios	“A incompetência fica caracterizada quando o ato não se inclui nas atribuições legais do agente que a praticou”. ü Usurpação da função pública; ü Funcionário de fato; ü Excesso de poder (espécie do gênero ABUSO DE PODER); ü Incompetência. Obs.: admite convalidação se sanável.	“A ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo”. Obs.: não admite convalidação.	“O vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato”. Obs.: admite convalidação se sanável.	“A inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido”. Obs.: não admite convalidação.	“O desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando o fim diverso daquele previsto, explicita ou implicitamente, na regra de competência”. ü Desvio de poder (espécie do gênero ABUSO DE PODER). Obs.: não admite convalidação.