EXTRATIVIDADE NA APLICAÇÃO DA LEI

O ordenamento jurídico brasileiro prevê situações em que uma lei SEM VIGÊNCIA possa viger, ou seja, situações em que UMA LEI NOVA pode ser aplicada sobre fatos pretéritos que ocorreram sob a égide da lei anterior (revogada) ou ainda situações em que UMA LEI REVOGADA possa alcançar fatos após sua revogação sendo aplicada sob a égide da lei nova.

A este fato damos o nome de EXTRATIVIDADE.

Assim, a extratividade se divide em RETROATIVIDADE e ULTRATIVIDADE.

A RETROATIVIDADE ocorre quando a lei retroage. Ex.: Em 01/01/2014 "A" atira em "B" e o mata. Na data do fato a pena era de 25 anos. Ocorre que em 01/01/2015 nova lei é promulgada alterando a pena do respectivo crime de 25 para 18 anos. Diante desse ocorrido, deverá ser aplicada ao caso a lei nova mais benéfica, devendo esta nova lei RETROAGIR no tempo para alcançar fatos anteriores a sua vigência.

A ULTRATIVIDADE, por seu turno, ocorre quando a lei já revogada avança no tempo. Ex.: Em 01/01/2014 "A" atira em "B" e o mata. Na data do fato a pena era de 18 anos. Ocorre que em 01/01/2015 nova lei é promulgada alterando a pena do respectivo crime de 18 para 25 anos. No momento do julgamento a lei antiga já está revogada e a nova, com a pena maior, vigendo. Contudo, aplica-se ao caso a lei antiga, revogada, mais benéfica. Assim, a lei revogada ganha uma sobrevida exclusivamente para regular, naquele momento, apenas aquele fato específico, ULTRAPASSANDO no tempo.

Observa-se que tais institutos não poderão ser observados, por exemplo, se o fato, o julgamento e o cumprimento da pena, no caso, ocorrem sob a égide da mesma lei sem alteração.

ATIVISMO JUDICIAL

"O Princípio da Reserva do Possível ou Princípio da Reserva de Consistência é uma construção jurídica germânica originária de uma ação judicial que objetivava permitir a determinados estudantes cursar o ensino superior público embasada na garantia da livre escolha do trabalho, ofício ou profissão.  Neste caso, ficou decidido pela Suprema Corte Alemã que, somente se pode exigir do Estado a prestação em benefício do interessado, desde que observados os limites de razoabilidade. Os direitos sociais que exigem uma prestação de fazer estariam sujeitos à reserva do possível no sentido daquilo que o indivíduo, de maneira racional, pode esperar da sociedade, ou seja, justificaria a limitação do Estado em razão de suas condições socioeconômicas e estruturais." Escrito por Fernando Gomes Correia Lima* e Viviane Carvalho de Melo**

O Judiciário, então, respaldado pela teoria do Mínimo Existencial (Art. 7º, da CF), faz cair por terra o princípio da Reserva do Possível e, coercitivamente, impõe ao Estado o cumprimento de obrigação originária dos objetivos constitucionais.

"Com base no artigo 7º, IV, da Constituição Federal, o mínimo existencial seria o conjunto de bens e utilidades básicas imprescindíveis para uma vida com dignidade, tais como a saúde, a moradia e a educação fundamental. Violar-se-ia, portanto, o mínimo existencial quando da omissão na concretização de direitos fundamentais inerentes à dignidade da pessoa humana, onde não há espaço de discricionariedade para o gestor público".

O ATIVISMO JUDICIAL ocorre, então, quando, por exemplo, o cidadão requer ao Estado (aqui se entende União, Estados, DF ou Municípios) - que tem o dever constitucional de assegurar a saúde - o fornecimento de determinado medicamento, ou realização de algum exame, cirurgia, e este nega alegando, com base na Reserva do Possível, não dispor de recursos para tal. Assim o Judiciário, instado a se manifestar, obriga o Estado a conceder o medicamento, exame ou procedimento cirúrgico, utilizando para isso, se preciso, até o bloqueio de recursos via ordem judicial, disponibilizando ao requerente para que satisfaça seu direito.