quinta-feira, 1 de dezembro de 2011

CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES

São várias as classificações. Vejamos, então, as mais importantes:

1) Quanto ao seu conteúdo:
     
- MATERIAL: É aquela que possui apenas matéria constitucional. (Direitos e garantias fundamentais, Organização do Estado e Divisão de Poderes);

- FORMAL (BRASILEIRA): Além de possuir matéria constitucional, possui outros assuntos. (Ex.: art.242, §2º - Colégio Pedro II);

2) Quanto à sua forma:

- ESCRITA (BRASILEIRA):  É um documento solene.(Todas do Brasil: 1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 e 1988);

- NÃO ESCRITA: Costumeira. (Fruto dos costumes de uma sociedade – Ex.: Inglaterra);

3) Quanto à sua origem:
- DOGMÁTICA (BRASILEIRA - todas as constituições brasileiras foram dogmáticas): Fruto de um trabalho legislativo específico (feita num determinado momento específico da história);

- HISTÓRICA: Fruto de uma lenta evolução histórica (Ex.: Inglaterra);

4) Quanto à sua formação:

- PROMULGADA (BRASILEIRA - CR/88): Democrática, feita pelos representantes do povo;

- OUTORGADA: Imposta ao povo pelo governante (goela a baixo) - (CF de 1824 – D. Pedro I; CF de 1937 – Getúlio Vargas; e CF de 1967 - Governo Militar);

- CESARISTA: Feita pelo governante, mas submetida à apreciação do povo mediante referendo (consulta popular);

- PACTUADA ou DUALISTA: Fruto de um acordo entre duas forças políticas de um país. (Ex.: Magna Carta de 1215 – João sem terra – Inglaterra e Barões Ingleses).

5) Quanto à sua estrutura:

- SINTÉTICA: Resumida, concisa, que se limita a abordar os temas principais (Ex.: EUA – 1787);

- ANALÍTICA (BRASILEIRA): Prolixa, extensa. (Ex.: Brasil);

6) Quanto à sua composição:

- REDUZIDA ou UNITÁRIA (BRASILEIRA): Feita em um só documento;

- VARIADA: Feita em vários documentos.

CLASSIFICAÇÃO ONTOLÓGICA – a Constituição e a realidade: 

- SEMÂNTICA: Esconde a triste realidade de um país (é comum em regimes ditatoriais – Ex.: 1824 – falava em liberdade, mas admitia a escravidão);

- NOMINAL (BRASILEIRA): Não reflete a realidade atual do país, pois se preocupa com o futuro (art.196 e 7º, IV, CF – saúde);

- NORMATIVA: Reflete a realidade atual do país.

CLASSIFICAÇÃO QUANTO À RIGIDEZ - (MAIS IMPORTANTE!):

- IMUTÁVEL: Não pode ser alterada (Ex.: 1824 nos primeiros 4 anos);

- RÍGIDA (BRASILEIRA): Possui um procedimento mais rigoroso que o destinado às outras leis (é a constituição difícil de mudar);

- FLEXÍVEL: Possui o mesmo processo de alteração que o destinado às outras leis (fácil de mudar);

- SEMIRRÍGIDA ou SEMIFLEXÍVEL: Parte dela é rígida e parte é flexível.   
    

quarta-feira, 30 de novembro de 2011

TEORIAS EXPLICATIVAS DO NASCITURO


O que se entende por nascituro? “Nascituro, com base na doutrina do professor Limongi França, é o ente concebido mas ainda não nascido.”

Nascituro é igual a embrião? Na essência é um embrião, mas com vida intrauterina, ou seja, depois de ocorrida a nidação[1]. Quando se referir ao embrião conservado em laboratório (congelado), nunca diga nascituro. O embrião está na geladeira. Não se usa a expressão nascituro para embrião congelado, criopreservado.

Nascituro tem personalidade jurídica? Existem duas grandes teorias, duas correntes doutrinárias que se digladiam, tentando responder essa pergunta.

a) Teoria Natalista – Defendida por vários autores (Eduardo Espínola, Vicente Ráo, Silvio Venosa, Silvio Rodrigues, etc.), a Teoria Natalista é a teoria clássica do direito brasileiro. Essa teoria sustenta que “o nascituro não é considerado pessoa, gozando de mera expectativa de direito, uma vez que a personalidade jurídica só é adquirida a partir do nascimento com vida.”

b) Teoria Concepcionista – Tem ganhado muita força no Brasil nos últimos anos, defendida por autores de altíssimo quilate (Teixeira de Freitas, Clóvis Beviláqua, Silmara Chinelato da PUC/SP, etc.). Esta teoria sustenta que “o nascituro é considerado pessoa, inclusive para efeitos patrimoniais, uma vez que a personalidade jurídica é adquirida desde a concepção.” Para essa teoria, que sofre influência inequívoca do direito francês, é como se o nascimento com vida tivesse uma eficácia retroativa, para confirmar a personalidade que já existia, desde a concepção, momento em que a personalidade é adquirida. Por isso, o nascituro tem direitos (e não mera expectativa), inclusive de ordem patrimonial.

OBS.: Teoria Intermediária: quis avançar e não conseguiu. Essa teoria considera o nascituro uma espécie de “semipessoa”. Não é uma teoria que o professor Pablo Stouze adotaria em concurso, mas pode ser que a banca adote. Daí ter que pesquisar o pensamento da banca. É preciso ter elegância para afastar a teoria. “A denominada Teoria da Personalidade Formal ou Condicional, referida por alguns autores, como a professora Maria Helena Diniz, sustenta que o nascituro teria personalidade apenas para determinados efeitos de ordem não-patrimonial, porquanto a plena aquisição de sua personalidade, inclusive para efeitos patrimoniais, só ocorreria a partir do nascimento com vida.”

Os concepcionistas, na sua forma mais pura, dizem que o nascituro tem personalidade jurídica, é sujeito de direito. Os adeptos da Teoria da Personalidade Formal ou Condicional, o nascituro teria uma semipersonalidade, que seria a personalidade apenas para alguns direitos personalíssimos. Ele seria considerado pessoa no que tange ao direito à vida, por exemplo. Mas no que tange a direitos patrimoniais, ele só seria considerado pessoa nascendo com vida. Não é bem assim. Isso porque existem direitos patrimoniais que são reconhecidos ao nascituro mesmo não tendo nascido com vida. Veremos daqui a pouco. O nascituro tem direito, por exemplo, aos alimentos, que é um direito patrimonial. Então, essa teoria que acaba limitando a personalidade do nascituro apenas para direitos personalíssimos, diz menos do que deveria dizer.

Questão Especial de Concurso: “Qual foi a teoria adotada pelo Código Civil Brasileiro?” É uma pergunta que, se cair no concurso, é pra tomar cuidado. Falamos das teorias adotadas pelo direito civil, agora a pergunta quer saber a posição do Código. O melhor para responder é Clóvis Beviláqua que elaborou o Código de 1916 em 8 meses e alguns artigos do código novo são quase iguais ao código velho. O art. 2º é quase idêntico ao que dizia o velho. Quem responde, pois, é Clóvis Beviláqua: “A melhor teoria, sem dúvida, é a Concepcionista porque o nascituro é tratado como pessoa no CC. Em vários pontos do CC o nascituro tem direitos, como se apresentasse como uma pessoa. Mas o Código, por ser mais prático, adotou a teoria natalista.” O que ele diz com isso? “Aparentemente o código adota a Natalista, mas acaba sofrendo inequívoca influência da Concepcionista. A opinião dele não é conclusiva. O codificador Beviláqua abraça a Teoria Natalista quando diz: “a personalidade jurídica começa com o nascimento com vida”. Mas, no momento em que reconhece direitos ao nascituro, o codificador trai a regra geral e sofre clara influência da Concepcionista. Na hora da resposta do concurso, você leva Clóvis Beviláqua com você: “Segundo Clóvis Beviláqua em seu ‘Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, Edição Histórica, Ed. Rio, 1975, pág. 178, o codificador aparentemente adota a teoria Natalista, por ser mais prática (1ª parte do art. 2º), mas acaba por sofrer forte influência da Concepcionista (2ª parte do art. 2º), ao reconhecer direitos ao nascituro.”

Esse é o maior paradoxo do direito civil. Direito não é preto e branco. É cinza. Quer ver? Qual foi a teoria adotada pelo Código Civil quanto à posse? É a Teoria Objetiva de Ihering reconstruída sociologicamente. Mas sofre influência de Savigny, mormente, na usucapião.

“Que direitos, efetivamente, o nascituro tem?” Exemplos: direito à vida (inclusive proteção contra o aborto), direito à proteção prenatal (perceba que ele não tem mera expectativa. Ele tem direitos), direito de receber doação e herança, direito de lhe ser nomeado curador de seus interesses. O CPC, nos arts. 877 e 878, permite que o juiz possa nomear a mãe gestante curadora dos interesses do nascituro. Processualmente, ele se faz presente por sua curadora. A curatela é, pois, direito conferido ao nascituro pelo direito.

“E obrigações? O nascituro tem obrigações?” O nascituro não está por aí firmando contratos, mas é possível haver situações em que o nascituro contrai obrigações. Exemplo: Imagine que o nascituro receba um bem em doação onerado por uma obrigação tributária. A obrigação propter rem é acoplada ao imóvel. A obrigação vai junto com o patrimônio transferido. Se essa obrigação não for paga, a dívida vai seguir o próprio patrimônio que a transferiu, na esfera jurídica do nascituro.

OBS.: “Embora não seja tão comum na casuística, pode-se também imputar ao nascituro obrigação a exemplo da dívida fiscal que acompanha o imóvel que lhe é doado.”


[1] Nidação é o momento em que, na fase de blástula (segundo estado de desenvolvimento do embrião), o embrião fixa-se no endométrio (membrana mucosa que reveste a parede uterina permitindo ao embrião ali se alojar, o que irá viabilizar seu desenvolvimento).

ESTRUTURA DA LINDB (LICC)



·         Vigência das normas – Arts. 1.º e 2.º
·         Obrigatoriedade – Art. 3.º
·         Integração da norma – Art. 4º
·         Interpretação – Art. 5º
·         Aplicação da Lei no Tempo – Art. 6.º
·         Aplicação da Lei no Espaço – Arts. 7º ao 19.

OBJETO E APLICAÇÃO - LINDB (LICC)


Apesar do nome originário, a LICC não é e nem nunca foi uma lei de introdução ao código civil. A LICC é, na verdade, um código geral sobre normas e, por isso, em 30.12.2010, seu nome foi alterado para Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB – por meio da Lei nº 12.376/2010.

A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB – tem por objeto formatar a estrutura das normas, desde a sua elaboração até a sua efetiva aplicação. A LINDB é um código de normas. Logo, é uma lei que tem por objeto, não o estudo da pessoa, mas o estudo das normas. É um código sobre a elaboração, a vigência, a aplicação no tempo, a aplicação no espaço, a interpretação, enfim, é um código sobre normas. É mais do que isso, é uma lei cujo objeto é a aplicação de toda e qualquer lei.

Com isso, se a LINDB é um código de normas, não há dificuldade em concluir que a aplicação da LINDB é uma aplicação universal. É mais do que uma lei do Código Civil. É uma lei universal. A LINDB se aplica universalmente, em qualquer dos ramos do direito, qualquer que seja o espaço da ciência jurídica. E isso por um motivo simples: aplica-se em qualquer ramo do direito porque a LINDB é um código normativo, de qualquer norma. Assim, no direito penal, no direito administrativo, no direito comercial, no direito do trabalho, qualquer que seja o ramo do direito tem sempre a incidência da LINDB porque ela, nada mais é do que um código sobre as normas como um todo.

Atenção! É bem verdade que essa incidência universal da LINDB conta com algumas exceções: No campo do direito penal e no campo do direito tributário. Nesses casos, somente se admite a analogia como mecanismo de integração das normas in bonam partem. Vou repetir: a aplicação da LINDB conta com algumas exceções e dentre essas exceções é possível apontar, nesse momento, duas: no caso do direito penal e do direito tributário. Espaços nos quais o uso da analogia somente é possível in bonam partem. A analogia como mecanismo de integração da normal, como mecanismo de preenchimento de lacunas. No direito penal e no direito tributário, a analogia somente ocorre in bonam partem.

HISTÓRICO DA LINDB (LICC)

A história da Lei de Introdução ao Código Civil é muito curiosa. Inicialmente, foi criada no direito francês. É que lá na França, quando se editou o Código Francês de 1804, percebeu-se a necessidade de uma lei que compatibilizasse o sistema jurídico francês com aquele novo código. Até 1804, o sistema francês tinha como referência o Estado, o Poder Público. Assim, de forma a compatibilizar o novo sistema com o ordenamento como um todo, editou-se uma lei de acomodação.

Seguindo o modelo francês, o direito brasileiro repetiu a fórmula. Assim, quando se editou o Código Civil de 1916, procurou-se editar uma lei de acomodação, de compatibilização do sistema. Só que aquela Lei de Introdução ao Código Civil terminou sendo modificada em 1942 e agora nós temos uma nova LINDB e esta nova lei, que está em vigor, já com outro espírito, modificada, não é mais aquela lei originária.

No nosso sistema, a Lei de Introdução ao Código Civil é o DL 4657/42, apelidado por nós inicialmente de LICC, e alterada atualmente pela LEI nº 12.376/2010, onde passou a se chamar Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, apelidada agora de LINDB.

FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

São fontes do Direito Administrativo:

FONTES PRIMÁRIAS:
Fonte primária é aquela que cria normas. Logo, no Direito Administrativo só há uma espécie de fonte primária, qual seja:

a) LEI;

FONTES SECUNDÁRIAS:
Pressupõe existência de lei que é fonte primária. São elas:

b) DOUTRINA;
c) COSTUMES;
c) JURISPRUDÊNCIA.

OBSERVAÇÕES:
- Os costumes são práticas reiteradas da sociedade;
- Costumes contra legi (ilegais) não são fontes do Direito Administrativo.


terça-feira, 29 de novembro de 2011

CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO


  1. Ramo do DIREITO PÚBLICO (estuda atividades estatais, mesmo quando exercida por particular função administrativa);  
  2.  Regido por PRINCÍPIOS e NORMAS;
 Os PRINCÍPIOS diferenciam-se das NORMAS/regras individuais, pois possuem MAIOR ABRANGÊNCIA; transmitem VALORES ESSENCIAIS do sistema. Os princípios também são dotados de obrigatoriedade (normas cogentes).

As NORMAS, por sua vez, são REGRAS que disciplinam condutas individuais. Possuem os chamados MODAIS DEÔNTICOS, quais sejam:

- PERMITIDO = P
- OBRIGATÓRIO = O
- PROIBIDO = V (“vetado”)

Obs.: para Carvalhinho, as normas jurídicas são gênero, que se dividem em: a) regra e, b) princípios

    3. EXERCÍCIO da FUNÇÃO ADMINISTRATIVA.



 
A FUNÇÃO ADMINISTRATIVA é toda atividade exercida em nome próprio – pelos agentes públicos – para defesa de interesse alheio – público (Que não é pessoal. É da coletividade).

O INTERESSE PÚBLICO, por sua vez, é entendido em duas acepções:

a) INTERESSE PÚBLICO PRIMÁRIO: verdadeiro; interesse da coletividade; interesse da sociedade;
b) INTERESSE PÚBLICO SECUNDÁRIO: interesse patrimonial do Estado como pessoa jurídica (Ex1: Interposição de recurso protelatório - ñ está pensando na sociedade); (Ex2: Atraso no pagamento de precatório - art.100, CF).

AO QUE TANGE A FUNÇÃO, esta abrange o estudo: (i) dos atos; (ii) dos órgãos; e (iii) dos agentes da Administração Pública (sentido orgânico e subjetivo: conjunto de órgãos e entidades que exercem função administrativa) .

Obs.1: administração pública no sentido OBJETIVO e MATERIAL (ato de administrar), escreve-se com letras minúsculas.

Obs.2:    Bens públicos (precatórios)
             Bens privados (penhora)

Obs.3: o interesse público primário TEM SUPREMACIA sobre interesse do privado/particular;

Obs.4: o interesse público secundário NÃO POSSUE SUPREMACIA sobre o interesse privado.
 


CONFLITO DE NORMAS - ANTINOMIA JURÍDICA

ANTINOMIA é o choque entre duas normas válidas. No caso de conflitos entre normas jurídicas três técnicas são usadas: O critério cronológico; da especialidade e hierárquico.

O critério hierárquico é o mais forte de todos e o cronológico o mais fraco. As antinomias podem ser de primeiro grau ou de segundo grau. 

Primeiro grau: Conflito que é resolvido usando apenas um dos critérios acima.
Segundo grau: Conflito que é resolvido usando dois ou mais dos critérios expostos.

A antionomia ainda pode ser aparente ou real. A antionomia aparente pode ser definida como aquela em que são utilizados esses critérios (metacritérios) para a solução do conflito.
Antionomia real são as soluções encontradas para o conflito sem a utilização do metacritério. Ou seja, nem o critério cronológico, da especialidade ou hierárquico pode resolver o problema.

Nesse caso a solução será legislativa, com a edição de uma terceira norma, decidindo qual das duas normas deve ser aplicada e a solução judicial, quando o magistrado, com base nos arts. 4º e 5º da LICC decide qual das duas será aplicada. As antinomias reais são assim solucionadas.

quinta-feira, 24 de novembro de 2011

ADMINISTRAÇÃO INDIRETA: AUTARQUIA


CONCEITO:
Conceito Doutrinário: pessoa jurídica de direito público, integrante da Administração Indireta, criada por lei ESPECÍFICA para desempenhar funções que, despidas de caráter econômico, sejam próprias e típicas do Estado.

Conceito Legal (art. 5º, I do DL 200/67): é o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.

NATUREZA JURÍDICA:
Pessoa jurídica de direito público

CRIAÇÃO/EXTINÇÃO:
Por lei especifica (ordinária)  

FORMA DE CONTROLE:
Por não haver hierarquia entre a Administração Direta e a Indireta e sim vinculação, a autarquia é controlada através do controle finalistico (também chamado de controle/supervisão ministerial).

PERSONALIDADE JURÍDICA:
Possui personalidade jurídica própria que nasce com a vigência da lei.

ÁREA DE ATUAÇÃO:
A autarquia tem por finalidade o desempenho de atividade típica de administração pública, sem fins lucrativos.

PRERROGATIVAS:

a.  Imunidade tributária recíproca (Obs.: para o STF essa imunidade tributária recíproca é plena, ou seja, não se limitando a atividade que está sendo desempenhada)

b. Proteção patrimonial: bens impenhoráveis, inalienaveis e imprescritíveis, salvo nas hipóteses da lei 8.666/93, quando irrelevante interesse público.

c. Questões processuais especiais: 

c.1- Duplo grau de jurisdição, SALVO: (i) A condenação ou o direito controvertido não exceder 60 salários mínimos; (ii) Em caso de procedência dos embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor; e (iii) Quando a sentença estiver fundada em jurisprudência ou Súmula do STF ou do tribunal superior competente.

c.2- Prazo em quadruplo para contestar;

c.3- Prazo em dobro para recorre.

FORO:

a.  Autarquias federais: JF
b. Autarquias estaduais e municipais: Não há regra especifica. Daí conclui-se que o foro competente é o da Justiça Estadual.

REGIME JURÍDICO PESSOAL:
Regime jurÍdico único.

TETO REMUNERATÓRIO:
Aplica-se o disposto para a administração direta, na forma do art. 37, XI da CF. Obs. O STF, em seu informativo, 578 aplicou o subteto de  90,25% do Ministro do STF a todos os Procuradores Autárquicos.

RESPONSABILIDADE CIVIL:
Em regra, a responsabilidade é objetiva, na forma do art. 37, § 6° da CF.

LICITAÇÃO:
Aplica-se.

CONCURSO PÚBLICO:
Aplica-se.

ESPÉCIES DE AUTARQUIAS:


1.  Autarquia comum ou ordinária;
2.  Autarquia em regime especial (agencia reguladora);
3.  Autarquia executiva (agencia executiva);
4.  Autarquia fundacional (fundação autárquica);
5.  Autarquia associativa ou interfederativa (consórcios públicos na forma de associação);
6.  Autarquia territorial.           
  

 

sábado, 19 de novembro de 2011

CONCORRÊNCIA (art. 22, §1º, da Lei nº 8.666/93)

→ Garantia de ampla publicidade (tem que ser amplamente divulgada);

→ Aberta a todos os interessados (qualquer interessado);

→ Utilizada para objetos de grande vulto econômico
    R$ 1.500.000,00 para obras e serviços de engenharia;
    R$ 650.000,00 para demais objetos.


Intervalo mínimo entre a publicação do instrumento convocatório e o recebimento das propostas:
     45 dias corridos no caso de empreitada integral, Melhor Técnica ou Técnica e Preço, ou
     30 dias corridos para demais casos.

Casos de obrigatoriedade da concorrência independentemente do valor:
1º- Na outorga de concessão de serviço público;
2º- Venda de bens públicos imóveis;
3º- Licitação internacional;
4º- Concessão de direito real de uso;
5º- Contratos sob regime de empreitada integral;
6º- Quando o objeto for fracionado.

Pergunta: Quais vantagens a Lei Complementar 123 (art. 44) confere às micro empresas e empresas de pequeno porte durante a licitação?

Micro empresa (ME) = receita bruta anual de até 240 mil.
Empresa de pequeno porte (EPP) = receita bruta anual entre 240 mil e 2,4 milhões.

Resposta:
Considera-se empatada a licitação se a proposta da ME e da EPP estiver até 10% acima da mais baixa (no pregão o percentual é de 5%). 
Nesse caso, a ME ou EPP será contratada se oferecer valor inferior ao mais baixo.