segunda-feira, 30 de setembro de 2013

13º SALÁRIO

13º SALÁRIO, também chamado de gratificação natalina.

OBJETIVO E PREVISÃO LEGAL

A ideia do 13º salário foi de proporcionar ao empregado no período natalino uma condição distinta do cotidiano, ou seja, do seu dia a dia normal, de forma que tivesse meios de melhor se alimentar e confraternizar com os seus nesse período do ano.

O 13º salário tem previsão no Art. 7º, VIII, da CRFB/88, nas Leis nº 4.090/62, 4.749/65 e no Decreto nº 57.155/65, que regulamenta as referidas leis.

DO PAGAMENTO

O pagamento do 13º salário deve ser feito entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano. Em regra, quando se fala em pagamento de 13º salário, pensa-se em duas parcelas, sendo a primeira paga entre fevereiro a novembro e a segunda até o dia 20 de dezembro. Observe que o empregador tem a discricionariedade de escolher entre os meses de fevereiro a novembro em qual quer pagar. Pode, inclusive, efetivar o referido pagamento para parte de seus empregados em um mês - abril, por exemplo - e para a outra parte em outro mês, como novembro, desde que no período legal, sem com isso ferir ao princípio da isonomia.

Importante, entretanto, ressaltar que o valor deve ser correspondente ao salário de dezembro de forma que a parcela paga anteriormente, se baseada em salário anterior e menor ao período, deverá ser posteriormente complementada.

Outra observação quanto à data de pagamento está prevista no Art. 2º, §2º da Lei nº 4.749/65 e no Art. 4º do Decreto nº 57.155/65, que possibilita ao empregado requerer que o pagamento de seu 13º seja feito no mês das suas férias, desde que tal requerimento seja feito no mês de janeiro.


14º SALÁRIO

Algumas empresas ainda praticam o chamado 14º salário, mas tal parcela não está prevista em lei, ou seja, não é compulsória e sim facultativa. O que não pode ocorrer, até mesmo por convenção das partes, é a supressão do 13º salário em razão do princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas.

quarta-feira, 18 de setembro de 2013

PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS

Os pressupostos processuais são requisitos de verificação de existência e validade dos atos e dos processos no cerne do processo civil.

1. EXISTÊNCIA

Quando a verificação ocorre no âmbito da existência, temos os pressupostos subjetivos (sujeitos) e um pressuposto objetivo.

1.1 PRESSUPOSTOS SUBJETIVOS DE EXISTÊNCIA

Os pressupostos subjetivos, que guardam relação com os sujeitos do processo, dizem respeito ao JUIZ - que é o terceiro imparcial da relação -  e às PARTES.

1.1.1 PRESSUPOSTOS SUBJETIVOS DE EXISTÊNCIA RELACIONADOS AO JUIZ

Qual a qualidade que o magistrado deve apresentar no processo civil para que ele exista? O magistrado deve ser investido em suas funções de modo que a qualidade que deve apresentar para que o processo exista é a chamada investidura. E quando que o juiz é investido na função? Em regra, no ato de posse (assinatura do termo de posse) - os ministros do Supremo por meio da nomeação. Tal investidura pode ser suspensa (férias, licenças ou suspensões do magistrado) ou cessada durante a vida do magistrado. Uma sentença assinada por um juiz em férias é uma sentença inexistente, pois o magistrado, naquele momento, não possui investidura para aquele ato.

1.1.2 PRESSUPOSTOS SUBJETIVOS DE EXISTÊNCIA RELACIONADOS ÀS PARTES

A parte no processo civil deve possuir a chamada CAPACIDADE DE SER PARTE. Essa capacidade de ser parte, que faz com que o processo exista para a parte, vai ser configurada, vai ser obtida, via de regra, levando em consideração duas situações distintas a depender se esta é uma pessoa natural ou uma pessoa jurídica.

Tratando-se de pessoa jurídica, em regra, a capacidade de ser parte vai iniciar a partir da transcrição da inscrição de seus atos constitutivos, ou seja, a partir do momento em que a sociedade empresária tem seus atos registrados, a partir do momento que a fundação tem seus atos registrados, Esse é o momento, em regra, que passa a ser permitido que tal pessoa jurídica seja parte, quando adquire personalidade jurídica.

Tratando-se de pessoa natural, a situação é um pouco diferente. Pode ser parte como pessoa natural, em regra, aqueles que possuem personalidade jurídica e, no caso, possuem personalidade jurídica aqueles indivíduos que nasceram com vida (a partir do momento que o indivíduo enche os pulmões de ar).

Há, contudo, exceções em ambos os casos (pessoa jurídica e pessoa natural).

Quanto à pessoa jurídica, existem entidades que não têm personalidade jurídica mas que podem ser parte por força de lei. Essas entidades ostentam o que a doutrina chama de PERSONALIDADE PROCESSUAL. E quem são essas entidades? Condomínios, espólios, massas falidas, órgãos públicos (MP, Defensoria Pública).

Quanto às pessoas naturais, a jurisprudência atual tem admitido que não mais existe apenas mera expectativa de direito, como admitia anteriormente, mas sim determinados direitos pertencentes ao nascituro. O nascituro então, seja para proteger sua expectativa de direito ou para proteger seu direito, configurado por alguma jurisprudência,  tem essa possibilidade de ser parte no processo civil, mesmo não tendo ainda personalidade jurídica.

1.2 PRESSUPOSTO OBJETIVO DE EXISTÊNCIA

Por outro lado, em termos objetivos, há que se ter dois elementos, quais sejam, causa de pedir (fato jurídico) e pedido/objeto (consequência jurídica) que juntos configuram a demanda. Por isso é que demandas ineptas geram tramites inexistentes. Demandas ineptas são processos onde não se tem a configuração de causa de pedir e pedido, gerando peças e processos ineptos.

2. VALIDADE

No âmbito da validade, também se faz necessário o preenchimento de requisitos que veiculam na seara subjetiva - pressupostos quanto ao Juiz e quanto às partes - e objetiva, no qual haverá duas análises, uma intrínseca - olhar para dentro do processo - e outra extrínseca - olhar para fora do processo civil e sua relação com outros processos e outras relações jurídicas.

2.1 PRESSUPOSTOS SUBJETIVOS DE VALIDADE

2.1.1 PRESSUPOSTO SUBJETIVO DE VALIDADE QUANTO AO JUIZ

Para que o processo seja válido, no tocante aos pressupostos subjetivos de validade atinentes ao juiz, é preciso duas coisas: (i) é preciso que o juiz seja competente; e (ii) é preciso que o juiz seja imparcial.

2.1.2.1 COMPETÊNCIA

Quanto à competência do magistrado, é preciso que a causa em exame esteja dentro dos limites legais de jurisdição em que se encontra investido.

É possível se configurar duas hipóteses de competência de acordo com a natureza da norma que edifica o regramento ora analisado: (i) hipótese de competência absoluta; e (ii) hipótese de competência relativa.

Quando se tem hipótese de competência absoluta, está-se diante de uma situação de ordem pública que segue limitando o poder de atuação do respectivo magistrado, daquele órgão jurisdicional ou, até mesmo, daquela justiça. Assim, se uma demanda de natureza absoluta é ajuizada, a incompetência absoluta pode ser verificada pelo magistrado a qualquer momento e grau de jurisdição. E mais, mesmo que ela não tenha sido identificada pelo juiz durante o processo, não há problema, pois ainda poderá relativizar a coisa julgada por ação rescisória no prazo de até dois anos. Então, percebe-se que incompetência absoluta é um vício muito grave de modo que, sendo constatada, possibilita que o juiz anule todos os seus atos e remeta o processo para o juízo competente. A incompetência absoluta, em regra, é trazida em preliminar de contestação. Mas, à medida em que pode ser arguída a qualquer momento ou grau de jurisdição, poderá vir em qualquer peça nos autos e até em peticionamento avulso.

Quanto se está diante de uma questão de competência relativa, está-se diante de uma norma de natureza privada e, por isso, pode ser superada pela vontade das partes, diferentemente do que ocorre nos casos de competência absoluta. A incompetência relativa, ou é trazida à baila na primeira oportunidade - no momento de defesa - ela precluirá dando ensejo à ocorrência do fenômeno conhecido como prorrogação de competência pelo qual o juízo que era até então incompetente passa a ser competente para julgar a causa. Se, contudo, a parte adversa, em sua contestação, trás à baila a questão da incompetência, o magistrado remeterá o processo ao juízo competente sem anular os atos já consumados, ou seja, nenhum ato do processo já praticado será anulado ou desconstituído. O processo permanecerá como está, sendo apenas remetido ao juízo competente. Tal incompetência, via de regra, é trazida, no prazo da contestação - e antes desta -, através de uma defesa processual típica, específica que é a exceção de incompetência. Do contrário, ensejará a preclusão consumativa - se a contestação for apresentada antes da exceção de incompetência - impossibilitando a arguição do vício.

Observações: existem dois procedimentos brasileiros onde exceção de incompetência não existe, onde incompetência relativa é trazida em preliminar de contestação. São eles: (i) o procedimento sumário; e (ii) e juizado especial.

O novo código acabará com a exceção de incompetência.

2.1.2.2 IMPARCIALIDADE

A impessoalidade tem que se configurar em duas dimensões: (i) uma de caráter objetivo - ligado a questões de parentesco e vínculos comerciais (direito de crédito ou sucessão entre as partes), que fazem com que o juiz seja impedido (o impedimento é o vício de parcialidade mais grave que existe, ele não preclui, e possibilita a relativização da coisa julgada); e (ii) outra de caráter subjetivo (amigo de uma das partes, parcial por amizade, vinculo pessoal, emotivo do magistrado com uma das partes), que caracteriza o vício de suspeição. Trata-se de um vício menos grave, motivo pelo qual, se não trazida à baila no prazo de 15 dias contados do conhecimento de sua existência ( do vício), precluirá. Ambos os vícios serão trazidos por meio da exceção de impedimento ou da exceção de suspeição. A peça é apresentada ao próprio magistrado possibilitando que esse reconheça de sua parcialidade. Caso não reconheça sua parcialidade, deverá remeter o feito ao tribunal ou turma recursal a que esteja vinculado.

2.1.2 PRESSUPOSTO SUBJETIVO DE VALIDADE QUANTO ÀS PARTES

São dois os requisitos, relacionados às partes, para que a ação seja válida: (i) capacidade para estar em juízo; e (ii) capacidade postulatória.

2.1.2.1 QUANTO À CAPACIDADE PARA ESTAR EM JUÍZO

Via de regra, teremos aqueles indivíduos com capacidade para ser parte e que ostentam capacidade para os atos da vida civil, ou seja, que sejam plenamente capazes (o que exclui os absolutamente  e os relativamente incapazes do rol). Há, contudo, exceções. Uma que possibilitam ao sujeito incapaz estar em juízo e outra que impede que o sujeito capaz intente a ação.

Quando que um indivíduo incapaz pode estar em juízo? Existe uma hipótese, a do menor entre 16 e 18 anos que, por ostentar a condição de cidadão, ou seja, por poder votar, pode interpor ação popular. Tal menor dispensa assistência para interposição de ação popular por preencher os requisitos legais exigidos para sua propositura, em especial, o de ser cidadão (condição adquirida juntamente com o direito de votar).

A outra exceção, como dito, impossibilita que o indivíduo, mesmo capaz, interponha uma ação em juízo. É o caso do indivíduo casado em comunhão total ou parcial de bens, que, por essa circunstância, só poderá interpor demandas reais imobiliárias juntamente com o cônjuge ou mediante sua autorização (outorga uxória ou outorga marital). Ou seja, se o indivíduo, mesmo casado em tais regimes, interpõe a demanda real imobiliária à revelia de seu cônjuge, a ação será nula/inválida.

2.1.2.2 QUANTO À CAPACIDADE POSTULATÓRIA

Via de regra, possuem capacidade postulatória aqueles advogados inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), e a parte dará o poder, de forma oral ou escrita, para esses profissionais atuarem em seu nome. A única restrição que existe quanto à concessão na forma oral é que ela não pode conceder poderes especiais, embora possa ser concedida sem problema algum.

Contudo, em determinadas demandas, o mandato de advogado é dispensável/inexigível. Quando se fala em juizado especial estadual, há a possibilidade de o indivíduo litigar sem advogado até o limite de 20 salários mínimos de valor da causa. Quando se fala em juizado especial federal, a permissão é maior quanto à alçada, ou seja, 60 salários mínimos. Até esse valor, o indivíduo pode litigar sem advogado. Contudo, em ambas as situações,é imprescindível a presença de advogado para interpor recursos.

Outra questão importante a se destacar é que defensores públicos estão dispensados de mandato para atuarem em nome de seus assistidos. Salvo quando pretendam poderes especiais em tais processos, situação em que haverá necessidade de autorização/mandato específico para tal fim.

Existem situações em que se precisa de mandato por instrumento público no processo civil? Sim, existe uma situação. É o mandato conferido por analfabeto.

2.2 PRESSUPOSTOS OBJETIVOS DE VALIDADE

Em termos objetivos, o processo, para ser válido, precisa ter dois requisitos fundamentais: (i) um intrínseco; e (ii) um extrínseco.

2.2.1 PRESSUPOSTO OBJETIVO INTRÍNSECO DE VALIDADE

Trata-se do respeito ao procedimento previsto em lei. Exemplo: regras de citação válida; regras de intervenção, seja de terceiro ou do MP; regras sobre produção de prova; regras acerca de manifestação sobre as provas ou alegações finais.

Essa classificação concentra cerca de 90% dos problemas de validade encontrados na prática.

2.2.2 PRESSUPOSTOS OBJETIVOS EXTRÍNSECOS DE VALIDADE

São circunstâncias, fora do processo, que o impedem de chegar a uma decisão final válida. Exemplo: coisa julgada; litispendência; compromisso arbitral; discussão de domínio em demanda possessória.


Alguns doutrinadores os chamam de impedimentos processuais.

domingo, 15 de setembro de 2013

CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES

Teoria Quinária de Pontes de Miranda foi prevalente durante muitos anos, mais precisamente, desde o advento do CPC de 1973 até o ano de 2005, quando a Teoria Trinária passa a ser majoritária.

Para Pontes de Miranda, existiam cinco espécies de demanda no processo civil e essas cinco espécies surgiram do seguinte raciocínio: em sua teoria, no CPC de 1973, Pontes de Miranda identificou que haviam demandas que pleiteavam o direito de prestação, sendo que dessas identificou três tipos de pretensão, quais sejam, (i) dar coisa, (ii) pagar quantia, e (iii) fazer e não fazer.

Tais pretensões podem se configurar em juízo com uma limitação: sempre que se estiver desenvolvendo prestações, veiculando pretensões, haverá um prazo exigido para que tal situação seja pleiteada. Trata-se do prazo de prescrição.

DEMANDAS CONDENATÓRIAS:

Pontes de Miranda identificava ainda tais demandas como uma grande espécie geral, as chamadas condenatórias lato senso. As condenatórias lato senso, no CPC/73, via de regra, seriam cobradas após um processo de conhecimento, onde seriam delimitadas, e iriam gerar um processo de execução autônomo. Então, a regra era que as demandas condenatórias lato senso tivessem um processo de execução autônomo. Quando isso acontece, tem-se a condenatória propriamente dita, ou condenatória estricto senso.

Havia, contudo, procedimentos especiais em que não exigiam uma execução de sentença futura para que a demanda pudesse ser satisfeita, ou seja, em 1973 se tinha procedimentos especiais que, dentro da fase cognitiva original se viabilizava a satisfação da pretensão da parte. Esses procedimentos geravam duas espécies:

a) Execução direta: feita dentro da fase cognitiva. É o caso da ação possessória. Pontes de Miranda chamava tais situações de ações executivas lato senso. O judiciário obriga o devedor a cumprir o que ele deve, ele diretamente retira do imóvel a pessoa e coloca seu real possuidor.

b) Execução indireta: ocorre quando o judiciário determina que certa autoridade coatora faça ou deixe de fazer alguma, exemplo clássico do mandado de segurança. São casos chamados de execução indireta porque o judiciário não se substitui a autoridade coatora para que ela cumpra determinada coisa ou deixe de fazer algo. O judiciário simplesmente determina que ela assim o faça, sob penas da lei. Para Pontes de Miranda, tal situação configurava uma nova espécie de demanda, a qual dava o nome de mandamental.

Em 1994, a lei nº 8.952 fez com que as obrigações de fazer e não fazer passassem a ser cumpridas dentro do processo original.

Em 2002, com o advento da lei nº 10.444 leva as obrigações de dar coisa para dentro do processo cognitivo. Não mais seria necessário promover um processo executivo autônomo em tais circunstâncias.

Com a lei nº 11.232 de 2005, as obrigações de pagar quantia passaram também a ser cobradas dentro do processo original através da fase de cumprimento de sentença. Assim, a partir de 2005 o jurídico passa a ser esvaziado da ação condenatória estricto senso, porque não se tem mais, em regra, procedimento de execução de título judicial autônomo.

A doutrina, então, a partir de 2005, entende que é muito mais fácil hoje se falar que tudo não passa de uma ação condenatória que, em determinadas situações terá atos de execução direta, executivas lato senso, e atos de execução indireta, conhecidas como atos mandamentais. Em suma, o que eram 3 espécies no CC/16, passa a ser considerada como uma só espécie: a condenatória lato senso.

A ação condenatória lato senso permite hoje no processo civil que atos executivos lato senso sejam praticados por meio de instrumentos como a busca e apreensão; permite também que atos mandamentais sejam executados utilizando-se das astreintes, dentre outras possibilidades.

AS DEMANDAS CONSTITUTIVAS (OU DESCONSTITUTIVAS):

Tais demandas buscam, quando positivas, criar relações jurídicas ou fatos; e, quando negativas, extinguir relações jurídicas ou fatos. A demanda constitutiva ou desconstitutiva vai sempre exercer esse poder potestativo, ou seja, o poder de criar ou extinguir uma relação jurídica ou fato da vida. A demanda constitutiva ou descontistutiva, como advém de um direito potestativo, não está veiculando pretensões e por isso não prescrevem. Tais demandas, constitutiva ou desconstitutiva, poderá ter um único prazo extintivo, qual seja, a decadência. Exemplo: se a parte quer desconstituir uma sentença arbitral, terá um prazo decadencial de 90 dias a contar da decisão. Esse prazo de 90 dias é um prazo extintivo de um direito potestativo de desconstituição de um título de sentença arbitral. Ressalta-se, entretanto, que a decadência nem sempre será presente no direito potestativo. Pode acontecer de se ter um direito potestativo sem prazo extintivo previsto, caso em que tal direito não decairá. Exemplo: direito potestativo ao divórcio.

As demandas constitutivas também não carecem de execução, pois já possuem eficácia de pronto, produzindo os efeitos pretendidos a partir da decisão. Não há possibilidade, nem necessidade, de se executar uma sentença constitutiva ou desconstitutiva.

Em suma, tais demandas não prescrevem, eventualmente podem decair, e não precisam ter a sentença executada, pois emana todos os efeitos possíveis de pronto.

DEMANDA PURAMENTE DECLARATÓRIA:

Todo processo judicial, em certa medida, declara alguma coisa. A demanda condenatória tem ao final a declaração positiva ou negativa de um crédito. A demanda constitutiva/desconstitutiva tem ao final a declaração de criação/extinção de uma relação jurídica ou fato. Contudo, a demanda puramente declaratória serve unicamente para declarar a existência ou não existência de um fato ou relação jurídica. Exemplo: ao se ajuizar uma ação de declaração de união estável, o que se quer, tão somente, é que o Estado afirme que, diante das circunstâncias legais apresentadas, de fato a parte vive em união estável, e que essa união estável terá suas consequências jurídicas no futuro. Assim, em princípio, as ações declaratórias, sejam elas positivas ou negativas, não carecem de execução. Contudo, posicionamento moderno do STJ aduz que quando a declaratória for de existência de crédito haverá, sim, execução.


Dando prosseguimento, as demandas puramente declaratórias também não estão sujeitas a prazo extintivo, já que o que se pretende é a declaração positiva ou negativa da existência de determinado fato ou relação jurídica.

quinta-feira, 12 de setembro de 2013

CONDIÇÕES DA AÇÃO

LEGITIMIDADE PARA A CAUSA:

Legitimidade para o processo é o poder jurídico de estar no polo passivo ou ativo de um processo. Via de regra, esse poder vai ter relação com o interesse jurídico que a parte tiver na demanda.

A legitimidade no processo civil pode se dividir em duas subespécies:

a) Legitimidade Ordinária: consiste no poder jurídico de estar num polo processual, tanto ativo quanto passivo, pleiteando, em nome próprio, interesse próprio. É a regra.

b) Legitimidade Extraordinária: consiste na possibilidade, autorizada/determinada por lei, de um terceiro demandar em nome próprio interesse alheio. Tal situação também é conhecida como Substituição Processual.

Obs.: Substituição Processual é diferente de Representação Processual. Esta ocorre, por exemplo, quando a parte é absolutamente incapaz e necessita de um representante para ir à juízo pleitear seu direito. Nesse caso o representante não está pleiteando direito de terceiro em nome próprio, mas em nome do terceiro. Já na Substituição Processual, ao contrário, o substituto está a pleitear o direito de terceiro em nome próprio autorizado por lei.

INTERESSE DE AGIR:

Primeiramente é preciso entender o que vem a ser a Causa de Pedir. Há duas espécies: a) Causa de pedir remota; e b) causa de pedir próxima.

A causa de pedir remota é um fato da vida ou  um negócio jurídico que, em princípio, não irá gerar um processo. Exemplo: se o indivíduo vai a um determinado lugar procurando um imóvel para alugar, aluga o imóvel celebrando um contrato, tem-se uma causa de pedir remota. A locação do imóvel e o contrato não irão gerar, a princípio, consequências jurídicas a serem pleiteadas em juízo. A locação de um imóvel pode transcorrer durante todo o período de vigência do contrato sem ter que gerar processo. Agora, existe um determinado momento, existe uma incidência do direito na causa de pedir remota, que pode gerar pleitos.

É nesse momento, onde o direito incide sobre o negócio jurídico gerando consequências, é que se verifica a chamada causa de pedir próxima. Exemplo: o indivíduo tem um contrato de aluguem que está tramitando sem problemas, só que ele se torna inadimplente e, nesse momento, o direito incide na causa de pedir remota gerando consequências, quais sejam, a possibilidade de uma ação de despejo, a possibilidade de cobrança dos alugueis. Nesse fenômeno, a causa de pedir remota é o contrato de aluguel, esse contrato que não iria ao judiciário aprioristicamente. Quando o indivíduo se tornou inadimplente, passou a incidir na hipótese da chamada causa de pedir próxima, e a causa de pedir próxima gera frutos, e tais frutos são as consequências jurídicas, e essas são chamadas de pedidos. A causa de pedir próxima do indivíduo, inadimplência, gera os seguintes pedidos por parte do credor: a) despejo; e b) cobrança de aluguéis. Esse conceito de causa de pedir próxima e remota exige três elementos, três circunstâncias, pra se viabilizar como possível, quais sejam: i) necessidade; ii) utilidade; e iii) adequação.

Necessidade seria a situação imperiosa de que o indivíduo só vai poder buscar aquilo que quer pelo judiciário. Então, a necessidade faz com que não se possa obter o que se quer sem um processo judicial. Se, eventualmente, o indivíduo tem à disposição a possibilidade de, por outro meio que não o judicial, obter um bem da vida que se quer, terá a configuração da ausência de interesse de agir pela inexistência de necessidade.

A utilidade, por sua vez, configura-se na possibilidade de o processo dar ao indivíduo aquilo que ele pleiteia. Se o indivíduo vai a juízo buscar determinado veículo, necessariamente esse veículo deve ainda existir. Se busca um determinado terreno, este deve estar localizado e ser descrito como existente .

Por fim, a adequação. Diz respeito ao processo ser adequado, suficiente para o pleito que se quer obter.

Se preenchidos os três requisitos, tem-se configurado o interesse de agir.

Há, entretanto, que se trazer à baila duas questões:

- Se tenho qualquer defeito no interesse de agir necessidade e o interesse de agir utilidade, o processo será extinto por carência de ação.
- Se, por outro lado, tiver dificuldade em demonstrar que o processo é adequado naquele procedimento específico para o que se pretende
, o magistrado tem o poder, a possibilidade, de converter o procedimento para aquele que seria o adequado, desde que a parte colabore fornecendo os elementos de que o juiz necessite.

POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO:

O pedido tem que possuir guarida legal, ou seja, não haverá possibilidade jurídica do pedido, por exemplo, em pleito que vise uma ordem para matar alguém, ou de usucapião de terreno na lua.

Essa possibilidade jurídica do pedido, que efetivamente hoje se reserva na doutrina pura de Liebman a essas hipóteses estapafúrdias, deverá ser abandonada no novo CPC, como o fez o próprio Liebman no CPC italiano.


Há doutrinadores, entretanto, como Dinamarco, que tentam salvar a possibilidade jurídica do pedido transformando-a em possibilidade jurídica da demanda. E o que seria a possibilidade jurídica da demanda? Seria a possibilidade de o juiz enfrentar a concordância dos três elementos do processo como direito, então aí, nesse caso, o juiz iria verificar se a parte era legalmente possível, se a causa de pedir era legalmente possível e, aí sim, finalmente, se o pedido era legalmente possível. O exemplo clássico é o da dívida de jogo. O que é impossível é a causa de pedir remota, a dívida de jogo, pois a causa de pedir próxima, o inadimplemento e o pedido à cobrança seriam, em tese, desimpedidos. Para Dinamarco essa é uma impossibilidade jurídica da demanda por causa de pedir juridicamente impossível, o que a doutrina e a jurisprudência acolhem em boa parte. Assim, se em algum concurso aparecer a expressão possibilidade jurídica da demanda, certamente estará pautado na doutrina de Dinamarco.

quarta-feira, 11 de setembro de 2013

TEORIAS DA AÇÃO

Teoria Civilista ou Imanentista (Teoria clássica/civilista)

Defendida por Friedrich Carl von Savigny, surgiu nos primórdios da estruturação do acesso à justiça, no início do judiciário como se conhece hoje. Foi a primeira teoria a tentar explicar o direito material e o direito de ação. Na época o que se entendia era que o processo civil não seria uma ciência em direito autônoma e sim uma mera consequência do direito material que se tinha. Ela pressupõe que o direito material e o direito de ação são a mesma coisa, quer dizer, o direito de ação seria imanente (inerente) ao direito material, como resposta à sua violação. Em outras palavras, só se tinha o direito de ação se houvesse antes um direito material estabelecido, ou seja, o direito de bater às portas do judiciário para se cobrar um crédito só existiria se antes houvesse de fato o direito material a tal crédito. O direito de ação era uma consequência do direito ao crédito. Essa teoria, em suma, não vê autonomia do processo civil diante do direito original que a parte detinha.   Porém, ela não foi capaz de explicar casos como da ação meramente declaratória, em que não há violação de direito material e tudo que o autor deseja é a declaração de um direito ou uma situação para que seja oficializado. Exemplo: divórcio consensual, onde sequer há processo. Ainda encontrou dificuldades para explicar a ação declaratória negativa, onde o autor pede que seja emitida uma sentença que negue relação jurídica ocorrida entre ele e o pólo passivo, teoria de Adolph Wach.

Teoria do Direito Público

Na Alemanha, estabeleceu-se, na metade do século passado, uma polêmica que se tornou famosa, entre Windscheid e Muther sobre a actio romana no seu desenvolvimento até a ação no direito contemporâneo. A polêmica teve a virtude de pôr em destaque e separados por conteúdos próprios, o direito e a ação.

Muther, combatendo algumas idéias de Windscheid, distinguiu direito lesado e ação nitidamente.

Segundo sua concepção, a ação consiste no direito à tutela do Estado, e que compete a quem seja ofendido em seu direito.

" A ação é um direito contra o Estado para invocar sua tutela jurisdicional. É, pois, um direito público subjetivo, distinto do direito cuja tutela se pede, mas tendo por pressupostos este direito e sua violação" ( MOACYR, p.149 ).

Desta forma, distinguia-se o direito subjetivo material, a ser tutelado, do direito de ação, que era direito subjetivo público.

Teoria Concreta

A teoria concreta ficou explicitadamente correta mesmo em 1885, defendida, entre outros, por Adolph Wach e por Bülow, entendia o direito de ação como dependente da procedência da ação, então passou-se a ter condições para propositura da ação.

A existência de um direito violado ou ameaçado, legitimidade de interesse, não poderia ser violação ou ameaça de direito de outrem e a possibilidade jurídica do pedido, determinados dentro do direito vigente. O do direito material é independente do direito de ação, porém andam juntos.

O principal problema na teoria concreta é não explicar o direito do réu, por exemplo, de solicitar a apelação, se não pode propor a ação, visto que seu pedido não foi procedente, tornando assim a ameaça ou violação de seu direito imaginário. Sendo assim, deu-se espaço a uma nova concepção:

Teoria Abstrata da Ação

Com diversos criadores concomitantemente: Giuseppe Chiovenda, Degenkolb, Plósz e Rocco, segundo eles, o direito de ação independe da materialidade do direito, basta que seu interesse seja juridicamente tutelado e poder-se-á ter a ação, afinal o primeiro direito é à jurisdição do Estado, que se compromete a defender os interesses do indivíduo para que esse não o exerça pela própria mão, sendo este o primeiro direito; o segundo seria sua pretensão, sendo assim, o direito de ação só requer a tutela daquela pretensão pelo Estado para que o indivíduo requeira apreciação direcionada ao juiz, como dita Francesco Carnelutti. Já o uruguaio Eduardo Juan Couture, elenca a ação como direito de petição, assegurada constitucionalmente. A teoria abstrata, que trata da ação como o direito a uma pronunciação de sentença de mérito, contra ou favorável. Assim exposto, o direito de ação e o direito material tomam caminhos diversos. O direito de ação passa a ser visto como um direito autônomo e abstrato, independente de procedência ou não do processo.

Teoria Eclética

A teoria eclética apresenta a ação como exercício do Estado-juiz, apresentando a ida ao judiciário uma obrigação para dirimir conflitos. Para Pekelis a ação possui um direito subjetivo de fazer agir o Estado, então ação não é o direito de agir e sim o de provocar o Estado a agir, o que torna o interesse ou ameaça de interesse um efeito causado pelo direito individual de fazer mover-se o Estado. Nosso direito positivo sofreu influência de Enrico Tullio Liebman, processualista italiano, inspirador do Código de Processo Civil de 1973, O autor define ação como instrumento, um poder igualado ao querer do Estado de assegurar a justiça, poder esse que pode ser exercido usando o direito material, logo atribui-se natureza constitucional de um Estado civilizado. Para Liebman, a existência da ação depende de determinadas condições. Essa doutrina mais completa do que se opõe a abstrata, por isso, não é comum que a arrole como completiva abstrata. Para esta teoria a ação é incondicionada, ela existe sempre.

Teoria da Asserção ou Prospecção

Para essa teoria, as condições da ação trazidas pela Teoria Eclética, em regra, devem ser verificadas pelo magistrado quando recebe a petição inicial e logo após a apresentação da defesa. Nesses dois momentos, se o magistrado identificar defeito em qualquer dos requisitos, declarará carência de ação e extinguirá o processo sem resolução de mérito.

Agora, se o magistrado receber a petição inicial, enfrentar a contestação e sanear o processo, a partir do saneamento do processo, em regra, não se fala mais em carência de ação. Após o saneamento ocorrem duas situações: a) resolução de mérito; ou b) reconhecimento da ausência de pressupostos processuais.

Há, contudo, que se lembrar que pode acontecer, excepcionalmente, de o processo apresentar modificações fáticas supervenientes. Exemplo: sujeito ajuizou uma demanda relacionada a saúde, obteve o remédio, num primeiro momento; teve o tratamento concedido; contudo, no meio do processo vem a cura daquela doença subitamente e  o indivíduo não mais necessita do medicamento ou tratamento. Nesse caso, houve a modificação fática durante o processo que levou à revisão das condições da ação. Assim, o juiz reconheceria a carência de ação superveniente por ausência de interesse de agir.

Observe: o que possibilitou que  o magistrado a revisse as condições da ação? Modificações fáticas nos altos que alteram os elementos do processo.

A Teoria da Asserção permite, hoje, que a Teoria Eclética Abstrata se mantenha vigente e é a teoria utilizada pelos tribunais nas resolução das questões apreciadas em nosso processo civil brasileiro.


Teoria Geral do Processo - Ação e Elementos da ação

DA AÇÃO
Trinômio: ação, jurisdição e processo.
Ação – provoca a jurisdição;
Jurisdição – Poder dever do Estado de resolver conflitos;
Processo – Complexo de atos no sentido de resolver os conflitos.
NATUREZA JURÍDICA DA AÇÃO
Há distinção entre a ação e o direito subjetivo material por ela invocado. O processo tem por finalidade a composição da lide, não o interesse em lide.
1 - Tanto é assim que existem as ações declaratórias, em que o fundamento é a simples declaração da existência ou não de um direito e a existência de ações sem direito, que são as julgadas improcedentes.
2 – A ação não está condicionada ao direito subjetivo, ao contrário da teoria da ação no sentido concreto, vez que a ação julgada improcedente redunda em ação, que não deixou de ser, não condicionada a qualquer direito subjetivo material.
3 – A orientação tradicional de conferir a ação contra o adversário, não progrediu. A ação se constitui como direito à prestação jurisdicional do Estado, para tutela de um interesse em abstrato, juridicamente protegido. De outro modo não poderia ser, vez que o Estado reservou para si este Direito.
CONCEITO DE AÇÃO –
O conceito de ação traz à idéia os indivíduos, com seus bens, direitos, e o Estado na sua função jurisdicional.
Os indivíduos, de regra, gozam pacificamente de seus bens, exercendo normalmente seus direitos.
No entanto, às vezes ocorre que o interesse juridicamente protegido de um é ameaçado e mesmo violado por outrem. Assim, há interesses que se colidem, despertando, da parte de um, outro interesse, divergente.
Assim, ocorrendo o conflito e impossibilidade da autodefesa, a não ser em casos especialíssimos e previstos em lei, o Estado, que reservou para si a função jurisdicional, tem que atuar. Deste modo, surge para o prejudicado o direito de fazer valer a pretensão por via do Estado.
Esse direito, de caráter público, pois diz respeito ao exercício de função pública e tem por sujeito passivo o próprio Estado, é o direito de ação.
Tal direito se confia na provocação do exercício da jurisdição. Assim, ao direito de ação corresponde o dever da prestação jurisdicional.
Desse modo, a ação dirigida contra o Estado alcança o demandado, sujeitando-o a comparecer para se defender. E, por força do poder de sujeição, inerente à função jurisdicional, se estabelece a bilateralidade do processo, o qual serve de instrumento do exercício da função com o fim disciplinado pelo Estado.
EM SÍNTESE:
A AÇÃO é direito subjetivo público, distinto do direito subjetivo privado invocado, ao qual não se pressupõe necessariamente, e, pois, neste sentido, abstrato; é genérico, porque não varia, é sempre o mesmo; tem como sujeito passivo o Estado, do qual visa a prestação jurisdicional num caso concreto. É o direito de pedir ao Estado a prestação de sua atividade jurisdicional num caso concreto.
CONDIÇÕES DA AÇÃO
Embora autônomo e abstrato, o direito de ação está instrumentalmente ligado a uma pretensão sobre a qual deverá incidir a prestação jurisdicional invocada.
Condições da ação os elementos e requisitos necessários para que o juiz decida o mérito da pretensão, aplicando o direito objetivo a uma situação contenciosa".
Assim, a sentença de mérito só será realizada caso a ação tenha obedecido a três critérios previstos no nosso CPC.
Caso a ação obedeça a esses critérios ela terá obtido a tutela jurisdicional e, então, haverá o julgamento do mérito da questão. Se a ação não obedecer a tais situações então não haverá julgamento do mérito da prodedência ou improcedência do pedido formulado pelo autor.
As três condições para admissibilidade pelo poder judicial são: interesse processual ou de agirlegitimidade das partes e possibilidade jurídica do pedido.
A princípio deve o juiz examinar questões preliminares, antes da avaliação do mérito, que dizem respeito ao próprio direito de ação e à existência e regularidade da relação jurídica processual (pressupostos processuais).
Caso haja carência de um ou mais das condições da ação então o juiz ficará impedido de julgar o mérito da ação.
Aspectos Gerais das Condições da Ação
As condições da ação não são requisitos para a existência da ação. São requisitos estabelecidos para o exercício regular da ação pois, se não preenchidos, impedem a condução do processo para a avaliação do mérito.
São razões de economia processual que determinam a criação de técnicas processuais que permitam o julgamento antecipado, sem a prática de atos processuais inteiramente inúteis ao julgamento da causa.
As condições da ação nada mais constituem que técnica processual instituída para a consecução deste objetivo.
Mesmo diante da ausência de uma condição da ação, haverá atividade jurisdicional pois além do direito a um julgamento da lide, todos possuem o direito a uma decisão sobre a possibilidade de ser decidida a própria lide.
Condições da Ação
Na sistemática de nosso CPC, existem os pressupostos processuais e as condições da ação, que são requisitos de admissibilidade para o julgamento do mérito.
Apreciar o mérito ou a lide significa decidir a respeito do pedido do autor, julgando-o procedente ou improcedente.
O princípio da admissibilidade é formado pelos pressupostos processuais e as condições da ação.
Deve-se verificar se a relação jurídica processual instaurou-se e evoluiu regularmente (pressupostos processuais), se a ação foi exercida regularmente diante do caso concreto (condições da ação), ainda que decida a respeito destas questões somente na sentença.
Estas questões são as preliminares em relação à questão de mérito. A admissibilidade impõe-se como uma espécie de mecanismo de filtragem, separando, dentre os pedidos que batem às portas do Judiciário, aqueles que se apresentam como passíveis de exame substancial dos que podem, de pronto ser descartados, já por questões respeitantes à existência e validade do processo, apenas, através do qual se desenvolve a ação, já por motivos que prenunciam ser esta mesma insuscetível de levar a uma decisão de fundo sobre o direito invocado.
O CPC, no art. 267, IV, refere-se aos pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo e no inciso VI refere-se às condições da ação, e, no art. 269, I, trata do julgamento do mérito ou do pedido do autor.
Vamos às 3 condições da ação.
Legitimidade das partes
Diz respeito à titularidade a ser observada nos pólos ativo e passivo da demanda.
Segundo o artigo 6º do CPC, o autor deve ser o titular da situação jurídica afirmada em juízo e a outra parte legítima no processo, o réu, é preciso que haja relação de sujeição à pretensão do autor.
Conforme preceitua o art. 3º do CPC, "para propor ou contestar uma ação é necessário ter interesse e legitimidade". Assim, somente os titulares da relação jurídica de direito material deduzida em juízo é que podem demandar.
Na ação de despejo, v.g., são partes legítimas o locador (ativa) e o locatário (passiva), pois figuram na relação jurídica de direito material (contrato de locação) trazida a juízo.
É necessário, também, que exista um vínculo entre autor da ação, objeto da ação e réu. Mesmo que não exista a relação jurídica pelo autor, há de existir pelo menos alguma relação jurídica que permita ao juiz identificar esta relação entre autor, objeto e réu.
O autor é o pólo ativo, é aquele que se diz titular de direitos e requer proteção da justiça, ao passo que o réu, é o pólo passivo, aquele a quem caiba cumprir obrigações decorrente do pedido ou objeto da ação.
Concluindo, a legitimidade é uma atribuição específica para agir concretamente, conferida exclusivamente pelo direito objetivo aos titulares da lide, podendo, às vezes, ser conferido a outras pessoas que não integram diretamente a relação jurídica afirmada em juízo.
Em regra, só está autorizado a demandar o titular do interesse deduzido em juízo. Nesse caso, fala-se em legitimação normal ou ordinária, hipótese em que as partes do processo coincidem com as partes da relação substancial.
Todavia, excepcionalmente, a lei permite que alguém atue em nome próprio para preservar direito alheio, ou seja, concede legitimidade à pessoa que não é titular do direito material. É a hipótese de legitimidade extraordinária ou anômala, que segundo Liebman "é o direito de perseguir em juízo um direito alheio". (125)
A legitimidade extraordinária é concorrente quando a lei autoriza tanto o legitimado extraordinário quanto o ordinário a demandar, isoladamente, ou em conjunto. É o que ocorre, v.g., "na ação de investigação de paternidade, em que o titular do interesse ao reconhecimento da paternidade é legitimado ordinário e o Ministério público é legitimado extraordinário concorrente". (126)
Alexandre Freitas Câmara aponta, ainda, uma terceira espécie de legitimação anômala, a legitimidade extraordinária subsidiária, que ocorre "quando o legitimado extraordinário só pode demandar na omissão do ordinário" (127). Ex.: qualquer credor pode propor ação revocatória se o síndico não o fizer.
Grande parte dos processualistas, arraigados nas lições de Chiovenda, consideram substituição processual e legitimação extraordinária como expressões sinônimas. Contrapondo esse pensamento, vale ressaltar o entendimento de Alexandre Freitas Câmara, para quem a substituição processual só ocorre quando, em um processo, o legitimado extraordinário atue em nome próprio, na defesa de interesse alheio, sem que o legitimado ordinário atue com ele. (...) Em outros termos, só ocorrerá substituição processual quando alguém estiver em juízo em nome próprio, em lugar do (substituindo) legitimado ordinário. (128)
A legitimação extraordinária tem representado papel de extrema relevância nos dias atuais, principalmente no que concerne ao amparo dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. Basta observar o conteúdo da lei de Ação civil pública (nº 7.347/85), o mandado de segurança coletivo (art. 5º, LXX, CF) e as ações coletivas do Código de defesa do consumidor (Lei nº 8.078/90).
Interesse de agir
O CPC brasileiro determina, em seu art. 3° , que "para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade".
Alguns autores consideram inapropriado o termo "interesse de agir" por ser destituído de técnica e precisão.
Agir pode ter significado processual e extraprocessual, ao passo que interesse processual significa, univocamente, entidade que tem eficácia endoprocessual.
O interesse processual é composto do binômio necessidade e utilidade e sem eles não haverá tutela jurisdicional do Estado de direito.
Existe interesse processual quando a parte tem necessidade de ir a juízo para alcançar a tutela pretendida e, ainda, quando esta tutela pode trazer alguma utilidade prática.
Verifica-se quando o direito estiver sido ameaçado ou violado. Assim, se o autor mover a ação errada ou utilizar-se do procedimento incorreto o procedimento não lhe será útil.
Ex: MS para cobrança; ação de cobrança de cheque, etc.
O interesse processual nasce, portanto, da necessidade da tutela jurisdicional do Estado, invocada pelo meio adequado, que determinará o resultado útil pretendido, do ponto de vista processual.
Artigo 295, V. – Instrumentalidade.
O interesse processual consiste na utilidade do provimento jurisdicional solicitado. Essa utilidade depende da presença de dois elementos: necessidade de tutela jurisdicional e adequação do provimento solicitado.
Necessidade - basta a impossibilidade do autor fazer valer seu interesse através do emprego de meios próprios. Essa necessidade tanto pode decorrer de impossibilidade legal (separação judicial, p. ex.) quanto da negativa do réu em cumprir espontaneamente determinada obrigação ou permitir o alcance de determinado resultado (devedor que não paga o débito no vencimento). (132)
Não é suficiente, porém, que a atuação jurisdicional seja necessária para que o interesse processual se configure. Faz-se mister, ainda, que haja o interesse-adequação, isto é, a utilização do método processual adequado à tutela jurisdicional almejada.
Assim, p. ex., o cônjuge que pretenda desfazer seu casamento em razão de ser o outro adúltero deverá mover ação de separação judicial, e não ação de anulação do casamento. (133)
Possibilidade jurídica do pedido
Há possibilidade jurídica do pedido quando o ordenamento jurídico admite, em tese, a pretensão deduzida pelo autor.
A possibilidade jurídica estará preenchida se o direito material não veda o exame da matéria pelo poder judiciário.
Por exemplo, "A" propõe em face de "B" uma ação de cobrança, cujo pedido é a condenação do réu no pagamento de certo valor monetário oriundo de dívida de jogo.
Destarte, não basta que o pedido seja juridicamente possível, mas também seu fundamento. Para Alexandre Freitas Câmara, o termo mais adequado seria "possibilidade jurídica da demanda". (137)
Arruda Alvim, assim se expressa sobre a possibilidade jurídica do pedido "é instituto processual e significa que ninguém pode intentar uma ação sem que peça uma providência que esteja em tese (abstratamente), prevista no ordenamento jurídico, seja expressa, seja implicitamente".
Existem duas opiniões na doutrina que afirmam por um lado que se houver previsão da providência requerida, então sempre haverá possibilidade jurídica do pedido; e por outro lado se não existir vedação expressa quanto àquilo que se está pedindo em juízo então haverá possibilidade jurídica do pedido.
No entanto, temos diferentes possibilidades de pedir caso estejamos diante de direito público ou de direito privado.
Para o direito privado, é suficiente a inexistência de vedação expressa no ordenamento jurídico quanto à petição trazida ao juiz pelo autor. Para o direito público, só se tem permitido aquilo que a lei expressamente autorizar, não se permitindo fazer pedido sobre o que a lei não fizer qualquer referência.
Em vista do exposto somos partidários de uma mistura das duas correntes de opinião devido ao diferente tratamento dado pelo direito privado e pelo direito público.
Saliente-se que na hipótese de inexistir previsão legal para o pedido do autor, pode-se segundo Arruda Alvim procurar nas súmulas emitidas pelos Superiores Tribunais buscar uma proteção jurídica para o pedido. Humberto Theodoro assim se pronuncia sobre a possibilidade jurídica do pedido "exigência de que deve existir, abstratamente, dentro do ordenamento jurídico, um tipo de providência como a que se pede através da ação".
Sobre a impossibilidade jurídica do pedido é exemplo clássico relembrar que no caso de dívida de jogo não se pode requerer a proteção jurisdicional para cobrar tal dívida já que é proibido pelo ordenamento jurídico.
Cabe observar que embora a ação de cobrança, considerada estritamente, seja possível em nosso sistema não o será se tiver como causa do pedido a dívida de jogo.
- ELEMENTOS DA AÇÃO –
Cada ação proposta, considerada em particular, tem certos elementos próprios que a identificam, servindo para isolá-la e distingui-la das demais.
Conforme já vimos, são 3 os elementos: partes; objeto e causa de pedir.
CPC, 282, II, III e IV.
CLT 840, § 1º
CPP, 41.
Faltando qualquer desses elementos, a petição inicial será liminarmente indeferida.
Quem age formula uma pretensão a um bem em relação a outrem, pedindo ao Estado, a quem a justifica, uma providência jurisdicional, que a tutele.
Desses dados, que se encontram em todas as ações, resulta que são elementos da ação:
1 – partes – sujeitos da lide;
2 – Pedido, a providência jurisdicional solicitada quanto a um bem;
3 – Causas de pedir, as razões que suscitam a pretensão e a providência.
COMO VIMOS, TAL IDENTIFICAÇÃO É IMPORTANTE, POSTO QUE NA IDENTIFICAÇÃO DOS ELEMENTOS DA AÇÃO, EXISTEM OUTROS TEMAS LIGADOS, COMO CONEXÃO, COISA JULGADA, LITISPENDÊNCIA, ETC. Vamos a cada um.
Das Partes
São as pessoas que participam do contraditório perante o Estado-Juiz.
O direito de ação é atribuído ao titular de um interesse em conflito com o interesse de outrem. Por meio da ação, um pretende a subordinação do interesse do outro ao seu, ao qual este resiste.
Assim, na ação há dois sujeitos, que são os mesmos da lide a que visa compor, um sujeito ativo, autor, e outro sujeito passivo, réu, ao quais são abrangidos pela denominação jurídica de partes.
Da Causa De Pedir
O autor, quando vai a juízo, narra os fatos, apresenta sua exposição.
Assim, apresenta os fundamentos de fato e os fundamentos de direito.
Os fundamentos de fato compõem a causa de pedir próxima. É o inadimplemento, a ameaça, a lesão, enfim, é aquilo que autoriza o autor vir a juízo. É a violação do direito que se pretende proteger.
Assim, o direito, abstratamente, não pode ser fundamento imediato, não justifica o ingresso em juízo, é necessário fundamentar em que o direito foi ameaçado ou violado.
Os fundamentos de direito, causa de pedir remota, é aquilo que autoriza o pedido. É a fundamentação que o direito dá ao autor.
Pedido – Sinônimo de pretensão, mérito, objeto
Não se justifica o ingresso de alguém em juízo que não para pedir ao judiciário uma medida, um provimento.
Seria a indenização; os alimentos; a separação; a anulação do contrato, etc.
O regime jurídico do pedido está contido no CPC entre os artigos 286 a 294.
Deve ser explícito, pois interpretado restritivamente – 293, CPC.
128 e 460. Questão de ordem pública.
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