quarta-feira, 11 de janeiro de 2012

ADMINISTRAÇÃO INDIRETA - EMPRESA PÚBLICA

CONCEITO:
Conceito Doutrinário: pessoa jurídica de direito privado, integrante da Administração Indireta, com patrimônio próprio e capital exclusivamente público, criadas por autorização de lei específica com o devido registro dos atos constitutivos - e sua extinção, por paralelismo jurídico, também se dará por lei -, destinada à exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa e pode revestir-se de qualquer das formas admitidas no Direito (S/A ou LTDA.).

Conceito Legal (art. 5º, II do DL 200/67): entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União (Estado), criada por lei para a exploração de atividade econômica que o governo seja levado a exercer por força de contingência administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito.

NATUREZA JURÍDICA:
Pessoa jurídica de direito privado

CRIAÇÃO/EXTINÇÃO:
Autorizada por lei especifica (ordinária), restado necessário o devido registro dos atos constitutivos . Sua extinção, por paralelismo jurídico, também se dará por autorização de lei.  

FORMA DE CONTROLE:
Por não haver hierarquia entre a Administração Direta e a Indireta e sim vinculação, a autarquia é controlada através do controle finalístico (também chamado de controle/supervisão ministerial).

PERSONALIDADE JURÍDICA:
Possui personalidade jurídica própria que nasce com o registro do ato constitutivo.

ÁREA DE ATUAÇÃO:
A empresa pública tem por finalidade a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa, sendo tal atividade típica de administração pública e sem fins lucrativos (não há vedação quanto à lucratividade, mesmo porque o lucro é necessário à subsistência da atividade, contudo, o lucro não é o fim/objetivo que leva à criação de uma empresa pública).

PRERROGATIVAS:

Em conseqüência da personalidade jurídica de direito privado, não gozam das prerrogativas da Administração Pública. Os seus bens podem ser penhorados para a satisfação das suas dívidas. Enquanto as pessoas jurídicas de direito público submetem-se a um procedimento específico (art. 730, do CPC), a pessoa jurídica de direito privado – Empresas Públicas – respondem como qualquer devedor particular, ao processo de execução comum.

É possível também adquirir-se, por usucapião, os bens da empresa pública.

Em relação à penhora dos bens, vale ressaltar que existe um Decreto-Lei que estabelece a impenhorabilidade dos bens dos Correios, que é uma empresa pública.

Esse privilégio é combatido, mas se explica por se tratar de uma empresa exclusivamente de prestação de serviços públicos, diferente daquelas que têm como finalidade a exploração de atividades econômicas. Existem decisões do STF, no sentido da incompatibilidade do referido Decreto-Lei com a Constituição de 1988.

FORO:

a. Empresas Públicas federais: Justiça Federal (art. 109, I, CR).
b. Empresas Públicas estaduais e municipais: Justiça comum.

REGIME JURÍDICO PESSOAL:
CLT.

TETO REMUNERATÓRIO:
Aplica-se o disposto para a administração direta, na forma do art. 37, XI da CF.

RESPONSABILIDADE CIVIL:
Em regra, a responsabilidade é objetiva, na forma do art. 37, § 6° da CF.

LICITAÇÃO:
Aplica-se.

CONCURSO PÚBLICO:
Aplica-se.

ESPÉCIES DE EMPRESA PÚBLICA:

1.  Empresa Pública exploradora de atividade econômica – Ex.: Caixa Econômica;
2.  Empresa Pública prestadora de serviço público – Ex.: Correios.

sábado, 7 de janeiro de 2012

DIREITO ADMINISTRATIVO - PRINCÍPIOS

Princípios explícitos: ou constitucionais

(Art. 37, CR)

LEGALIDADE: o administrador está rigidamente preso à lei e sua atuação deve ser confrontada com a lei. Só pode fazer o que a lei determina ou autoriza, ao contrário do particular que pode fazer tudo o que a lei não proíbe ou restringe. Dentre os princípios, este é o mais importante e do qual decorre os demais, por ser essencial ao Estado de Direito e ao Estado Democrático de Direito;

IMPESSOALIDADE: o administrador deve orientar-se por critérios objetivos. Toda atividade da Administração Pública deve ser praticada tendo em vista a finalidade pública. Em suma, a atuação deve voltar-se ao atendimento impessoal, geral, ainda que venha a interessar a pessoas determinadas, não sendo a atuação atribuída ao agente público, mas ao órgão ou à entidade estatal;

MORALIDADE: o dever do administrador não é apenas cumprir a lei formalmente, mas cumprir substancialmente, procurando sempre o melhor resultado para a Administração, ou seja, é o princípio que encerra a necessidade de toda a atividade administrativa, bem assim de os atos administrativos atenderem a um só tempo à lei, à moral, à equidade, aos deveres de boa administração, visto que pode haver imoralidade em ato tido como legal (nem tudo que é legal é honesto) - ex.: determinado prefeito, por ter sido derrotado no pleito eleitoral e às vésperas do encerramento do mandato, congela o imposto territorial urbano com o fito de diminuir as receitas do Município e inviabilizar a sua administração (ainda que tenha agido conforme a lei, agiu com inobservância da moralidade administrativa); a imoralidade administrativa qualificada é a que configura o ato de improbidade administrativa, e não apenas o ato imoral;

PUBLICIDADE: a atuação transparente do Poder Público exige a publicação, ainda que meramente interna, de toda forma de manifestação administrativa, constituindo esse princípio requisito da eficácia e moralidade, pois é por meio da divulgação oficial dos atos da Administração Pública que ficam assegurados o seu cumprimento, a sua observância e o seu controle; assim, a publicidade está intimamente relacionada ao controle da Administração, visto que, conhecendo seus atos, contratos, negócios, pode o particular cogitar de impugná-los interna ou externamente; o princípio propicia, ainda, a obtenção de informações, certidões, atestados da Administração, por qualquer interessado, desde que observada a forma legal; concorrem, porém, reservas ao princípio quando em jogo estiver a segurança da sociedade e/ou do Estado ou quando o conteúdo da informação for resguardado por sigilo;

EFICIÊNCIA: que impõe a necessidade de adoção, pelo administrador, de critérios técnicos, ou profissionais, que assegurem o melhor resultado possível, abolindo-se qualquer forma de atuação amadorística, obrigando também a entidade a se organizar de modo eficiente; com relação à exigência de eficiência, há duas normas expressas que a consagram no próprio texto constitucional: (a) a avaliação periódica de desempenho a que está submetido o servidor; (b) a possibilidade de formalização de contratos de gestão, as organizações sociais e as agências executivas e outras formas de modernização instituídas a partir da EC n° 19/98; assim, tal princípio visa, em suma, a obtenção do melhor resultado com o uso racional dos meios.

NOTA: a previsão dessas regras na CR não se limita ao “caput” do art. 37, podendo ser encontrada em outros pontos; servem de exemplos as previsões do art. 5°, caput (igualdade ou isonomia), art. 5º, LXXIII (moralidade administrativa), art. 93, IX e X (motivação das decisões judiciais), art. 169 (princípio da eficiência, quando limita os gastos com folha de pessoal), entre outros.

A violação de qualquer dos princípios básicos da Administração inibe a edição de ato, contrato ou instrumento administrativo válido e capaz de produzir efeitos jurídicos; tal violação, isolada ou conjuntamente, sugere sempre o exercício do controle dos atos da Administração, seja por meio de mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, seja mesmo pela aplicação do princípio da autotutela; há, contudo, situações que importam maior gravidade, ensejando, a partir da violação do princípio, a aplicação de sanções civis, penas, políticas e administrativas - ex.: a contratação com fraude ao procedimento licitatório e consequente favorecimento do contratado (houve violação ao princípio da legalidade, da impessoalidade e da moralidade administrativa, podendo ter havido, ainda, a violação do princípio da eficiência; tal contratação poderá ensejar a aplicação da Lei n° 8.429/92, apurando-se a prática do ato de improbidade administrativa por meio de ação civil pública; mas a mesma contratação poderá ensejar a impetração de mandado de segurança pelo titular do direito de participar de certame licitatório válido, assim como poderá ensejar, pelo cidadão, o ajuizamento de ação popular ante o prejuízo causado ao patrimônio público); admite-se a convalidação, seja por meio de ratificação, seja mediante confirmação, de atos administrativos editados com preterição dos princípios, em especial quando deles não decorrer prejuízo material para os administrados e para a Administração Pública; os atos praticados com vício de forma, porque inobservada a regra de competência, ou com preterição da forma exigida em lei, podem e devem ensejar a convalidação; assim agindo, a Administração estará saneando o ato e homenageando o princípio da legalidade; não será admitida, porém, para atos editados com preterição dos motivos, do conteúdo ou da finalidade, porquanto deles sempre será resultante grave prejuízo.

Princípios implícitos (Supra princípios):

SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO (SOBRE O PRIVADO): o interesse público tem supremacia sobre o interesse individual, ou seja, no confronto entre o interesse do particular e o interesse público, prevalecerá o segundo - ex.: Administração reconhece de utilidade pública um bem imóvel e declara a sua expropriação (o direito de propriedade deferido constitucionalmente ao particular cede lugar ao interesse da coletividade); haverá sempre limites a tal supremacia;

INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO: sendo o interesse público qualificado como próprio da coletividade, este não se encontra à livre disposição de quem quer que seja, por ser insuscetível de apropriação; assim, não é deferida liberdade ao administrador para concretizar transações de qualquer natureza sem prévia e correspondente norma legal; os bens, direitos e interesses públicos são confiados a ele apenas para a sua gestão, nunca para a sua disposição; o poder de disposição, seja para aliená-los, renunciá-los ou transacioná-los, dependerá sempre de lei; o princípio é próximo e se confunde em parte com o da legalidade, muito embora este lhe seja superior e antecedente necessário;

CONTINUIDADE (DO SERVIÇO PÚBLICO): o serviço público destina-se a atender a necessidades sociais. Os serviços não podem parar! Por conta desse princípio há ressalvas e exceções ao direito de greve a todos deferido; em se tratando de agentes públicos, contudo, determinadas funções não podem sofrer paralisação em nenhuma hipótese, nem mesmo para o exercício daquele direito constitucional; há proibições ao exercício da greve por militares e para os demais tal exercício depende de regulamentação legal; serviços essenciais não admitem paralisação, como os de segurança pública, transporte público, saúde etc; também por força desse princípio, ao menos em tese, não pode o contrato administrativo não ser cumprido pelo contratado, ainda que a Administração (contratante) tenha deixado de satisfazer suas obrigações contratuais; não é aplicável aos contratos administrativos, via de regra, a chamada cláusula "exceptio non adimpleti contractus" (exceção de contrato não cumprido), assim como, por força desse princípio, admite-se a encampação da concessão de serviço público

FINALIDADE: impõe-se à Administração Pública a prática de atos voltados para o interesse público;

AUTOTUTELA: a autotutela nada mais é do que um autocontrole sobre os próprios atos;

RAZOABILIDADE e PROPORCIONALIDADE: os poderes concedidos à Administração devem ser exercidos na medida necessária ao atendimento do interesse coletivo, sem exageros.

MOTIVAÇÃO: como forma de controle da legalidade dos atos praticados por agentes públicos, a motivação, regra geral, tornou-se dever;

PROBIDADE ADMINISTRATIVA: consiste na atuação ética e proba do administrador;

HIERARQUIA: os órgãos da Administração Pública são estruturados de forma que se crie uma relação de coordenação e subordinação entre eles;

ESPECIALIDADE: especialidade = finalidade. Por conta desse princípio, as entidades estatais não podem abandonar, alterar ou modificar os objetivos para os quais foram constituídos; sempre atuarão vinculadas e adstritas ao seus fins ou objeto social; não se admite, então, que uma autarquia criada para o fomento do turismo possa vir a atuar, na prática, na área da saúde, ou em qualquer outra diversa daquela legal e estatutariamente fixada; a alteração do objeto somente é admissível se observada a forma pela qual foi constituída a entidade;

CONTROLE ou AUTOTUTELA: deve a Administração rever os seus próprios atos, seja para revogá-los (quando inconvenientes), seja para anulá-los (quando ilegais); "a Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial" (Súmula 473 do STF); anula-se o ato ilegal; revoga-se o ato inconveniente ou inoportuno; a possibilidade de revisão interna dos atos administrativos não pode conduzir a abusos, desrespeito de direitos; cessa a possibilidade de revisão, por conveniência e oportunidade, sempre que o ato produzir efeitos e gerar direitos a outrem;

PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE: para concretizar o interesse público que norteia a atuação da Administração, suas decisões são dotadas do atributo da presunção de legitimidade e de legalidade, tornando-as presumivelmente verdadeiras quanto aos fatos e adequadas quanto à legalidade; tal atributo permite a execução direta, pela própria Administração, do conteúdo do ato ou decisão administrativa, mesmo que não conte com a concordância do particular, e ainda que se lhe imponha uma obrigação.

NOTAS:


Os princípios abrangem a Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

A atuação administrativa desconforme, ou contrária aos princípios enunciados, carreta ao ato a invalidade dos efeitos almejados pelo agente ou pela Administração; assim, perpetrando ato com preterição da especialidade, ou paralisando o contrato com inobservância do princípio da continuidade, decorrerá a edição de ato nulo, sujeitando seus responsáveis à apuração do prejuízo a que tiverem dado causa; sendo a violação qualificada, poderá ocorrer a prática de ato de improbidade administrativa.